臺灣嘉義地方法院100年度醫字第3號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　100年度醫字第3號

原告

劉千雲

訴訟代理人

洪千雅律師

被告

行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院

被告

嘉義分院

法定代理人

鄭紹宇

被告

葉致昌

上二人共同訴訟代理人

廖道成律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國 101年12月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。經查，被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院嘉義分院之法定代理人原為吳少白，嗣於民國101 年8月2日變更為鄭紹宇等情，業據被告提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會101年7月31日輔人字第0000000000號函可稽，被告亦已提出聲明承受書狀向本院及原告聲明承受訴訟（詳本院卷㈡第31至34頁），揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。

貳、原告起訴主張：

一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條、第193條第1項、第195第1 項，分別定有明文。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，復為同法第188條所明定。

㈠緣被告葉致昌受僱於被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院嘉義分院（下稱榮總嘉義分院），擔任骨科醫師。查原告於97年間因腰椎酸痛至被告榮總嘉義分院就診，經被告葉致昌診斷為腰椎第4、5椎間盤突出及腰椎退化性脊柱側彎，需開刀診治，而於97年 8月15日至被告榮總嘉義分院由被告葉致昌為原告進行椎弓切除、椎間盤突出切除及第4、5節腰椎融合手術，惟術後 2星期，原告仍有頸部僵硬、頭痛頭暈、發燒等情，且檢驗報告顯示原告已有感染，被告葉致昌卻告知原告於發燒至39度時再就醫即可。又原告經前揭開刀治療數月後，仍腰部酸痛，坐立難安，常因此無法入睡，被告葉致昌於原告就醫時不僅不願仔細再為原告檢查，僅以肌腱炎、骨頭發炎等對原告搪塞，而原告之症狀並未減輕。嗣於98年 2月，原告要求核磁共振檢查，被告葉致昌以原告身體因開刀有植入金屬體而拒絕，僅作斷層掃瞄及肌電圖，經檢查後，被告葉致昌又以原告腰椎第5節及第1薦椎椎間盤突出及腰椎退化性脊柱側彎為由，需再開第 2次刀，是原告於98年 9月30日再次至被告榮總嘉義分院，接受被告葉致昌第 2次開刀，然開刀完後，原告腰椎症狀疼痛加劇，無法久站久坐、無法提重物等，遂至財團法人佛教慈濟醫院台中分院就診，經檢查結果為第4、5節腰椎脊隨膜膨出，所患為「後天性脊椎滑脫症術後椎間盤疾患」，並判定原告所患之慢性下背痛症狀為脊椎手術後之後遺症，且可能為永久性之神經性傷害而無法回復，原告再於99年 3月30日接受修補手術，並於99年7月23日、100年7月1日經鑑定為輕度肢障，迄今仍領有殘障手冊，是由財團法人佛教慈濟醫院台中分院診斷書可證確實因為被告葉致昌所為之醫療行為過失而導致原告之傷害結果。

㈡另查，原告分別於97年8月15日、98年9月30日至被告榮總嘉義分院進行2次手術，均經被告告知此2次手術植入之脊椎間體護架須由原告自費負擔，然經原告向行政院衛生署中央健康保險局函詢結果，該局認定被告榮總嘉義分院有未盡告知義務，且符合健保給付之項目卻要求原告給付費用，是行文要求被告榮總嘉義分院應退還該2次費用，故原告第1次開刀既已不符脊椎間體護架健保給付範圍，則是否有開刀之必要，容有疑義。而原告於第 2次接受手術，既已符合健保給付之症狀，則為何被告葉致昌不告知原告而要求原告自費。

㈢綜上，被告葉致昌為專業骨科醫生，施行椎間盤突出之手術有無必要性、該項手術之風險及癒後情況如何，應對病患充分說明及告知，且於施行手術之過程中應盡專業能力之注意義務。然被告葉致昌於醫療過程中因過失而導致原告受有永久性神經傳導傷害且因被告手術過程之疏失導致原告脊髓膜破裂，而被告葉致昌受僱於被告榮總嘉義分院，故被告葉致昌因業務上過失行為導致原告所受之損害，依前揭規定，被告榮總嘉義分院應負連帶損害賠償責任。茲就請求賠償之項目及金額，說明如下：

⒈醫療費及看護費：原告因手術無法復原，陸續就醫而支出醫療費及看護費用新臺幣（下同）200,000元。

⒉工作損失：原告經鑑定為肢體殘障而無法工作，喪失勞動力，是自98年9月30日接受手術至今，已2年無法工作，而原告96年之工作所得為297,738元，故原告2年之工作損失為595,476元。

⒊精神慰撫金：原告因手術導致神經系統受損，每天無法久站、久坐，伴隨腰椎刺痛，常因此無法入睡，且原告求診其他醫院，均判定原告無法復原，原告年僅40幾歲，尚有幾10年需受此身心之煎熬，故請求精神慰撫金1,000,000元。

⒋綜上，被告應連帶賠償原告1,795,476元。

二、再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第 192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第 227條、第227條之1分別定有明文。原告至被告榮總嘉義分院就診，與其定有醫療契約，則院內之醫療人員屬於醫院之使用人，則使用人即被告葉致昌因故意或過失未按契約為完全給付時，則被告榮總嘉義分院應與其負同一責任。

三、並聲明：被告應連帶給付原告 1,795,476元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行。

四、對被告答辯所為陳述：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。本件原告為不具有醫療專業知識之人，依前揭法條但書規定，舉證責任將轉由被告負擔。查本件被告已自陳因原告於手術後引流管發現較清澈的引流液，且其有頭痛嘔吐、步態不穩等症狀，故被告葉致昌已研判原告即有可能有脊髓膜破裂之現象，並載於病程記錄及出院病歷。且被告葉致昌於手術後告知原告有脊髓膜破裂脊髓液溢流之情，必須大量補充水分及休息，其絕非僅係懷疑而已等情，亦經證人賴志明到庭證述，故被告葉致昌當時未及時對原告實施縫合修補手術，顯有過失。

㈡又行政院衛生署醫事審議委員會第 0000000號鑑定書，僅認定被告葉致昌並無違反醫療常規，不足以證明被告葉致昌確實就醫療過程無任何疏失。所謂醫護人員無違反醫療常規充其量僅表示其係依據醫療常規為病人實施醫療行為，並未得據以認定其在醫療過程已盡醫療專業注意義務。另此鑑定書在偵查程序中囑託鑑定，則囑託鑑定事項為何，於嘉義地方法院檢察署 100年度偵字第4712號不起訴處分書中未見記載，然囑託鑑定之事項勢必影響該委員會鑑定之結果，若該管檢察官僅函詢被告有無違反醫療常規，則該鑑定內容僅就有無違反醫療常規乙事為判定，當不足以證明被告葉致昌確實就醫療過程絕無任何疏失。

㈢另行政院衛生署醫事審議委員會第 0000000號鑑定書之鑑定意見第㈡、㈢點認為原告脊髓膜破裂應與手術有關，且依病歷記錄，可懷疑原告有脊髓膜破裂。縱使鑑定意見第㈣點表示於第 2次手術前之電腦斷層掃瞄檢查結果無法顯示有明顯脊髓膜破裂之情況，然被告所引用腦神經外科醫療文獻結論，表示病人如有臨床上表現表皮膨出、背痛、腳痛，經其他簡易引流無效時，病人需要做進一步縫合修補術，而原告於第 1次手術後，曾多次向被告葉致昌表示其背痛及腳麻等症狀，被告葉致昌為何仍未能盡其專業知識判斷而為原告進行縫合修補術，換言之，被告葉致昌縱使未違反醫療常規，亦不得據以認定其在醫療過程亦盡醫療專業注意義務。又上開鑑定書僅以下肢酸、痛、麻等症狀造成之原因甚多，無法判定確實原因，及下背痛之症狀，並無證據顯示與兩次手術有關云云，而認定被告葉致昌無疏失，顯是為被告卸責之詞，原告目前殘障之狀況確實是因脊椎手術而生，應與脊椎手術有關，且原告在第1次手術前即因下背痛而就診，則為何經2次手術，不僅未能改善病況，反而造成原告永久性神經傷害，故被告葉致昌實難能謂其無疏失。

㈣再者，依據上開第 0000000號鑑定書之記載，依據卷附病歷資料，並無9月6日之急診記錄，然經原告向行政院衛生署中央健康保險局申請之就醫記錄明細表，原告確實曾於97年 9月 6日前往被告榮總嘉義分院就醫，則為何被告未據實記載於病歷資料，是否有隱匿原告主數病情之情，動機及居心為何？

㈤承前所述，本件原告因下背痛及神經受損等症狀，經財團法人佛教慈濟醫院台中分院診斷符合殘障標準，且經核發殘障手冊，然被告一再質疑原告不符合殘障標準卻未提出相關證據，故被告主張顯無理由。

叁、被告答辯則以：

一、查原告依侵權行為請求被告連帶負損害賠償責任，則須就醫師有過失之侵權行為負舉證責任。而本件經嘉義地方法院檢察署 100年度偵字第4712號以核磁共振檢查（又名：磁振造影檢查）並非絕對必要之檢查項目，醫師本可依據病人臨床表現及其他檢查結果綜合判斷其實施之必要性，被告葉致昌未對原告實施磁振造影檢查，並不違反醫療常規。根據病歷記載，原告於97年 8月15日第一次手術後，並無明顯有脊髓膜破裂產生骨髓液溢流。而於98年9月30日進行之第2次手術，術式為第5腰椎、第1薦椎之融合手術，兩次手術部分並不相同，顯非係彌補於97年8月15日第1次手術術後之損傷致脊髓液滲漏情況，應認被告未違反醫療常規，而對被告葉致昌予以不起訴處分，並經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議之聲請。此外，行政院衛生署醫事審議委員會第 0000000號鑑定書、第 0000000號鑑定書，均認被告並未違反醫療常規，足認被告葉致昌應無醫療過失之處，是難認被告有業務過失傷害之犯行，故原告之請求顯無理由。

二、另按醫療行為，在本質上，通常伴隨高度之危險性，裁量性及複雜性，而判斷醫療行為過程中，是否有注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業資訊，具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素，而為綜合之研判。次按醫療契約並非以必須成功治癒疾病內容之特性而言，僅主張醫療結果未成功或有損害，並不能認為醫療行為有過失，從而病人應就醫師具體違反注意義務之不完全履行事實，加以主張及證明，不能責由醫師負無過失證明之責。則就醫療法第82條規定中，醫療機構及其醫事人員對於醫療業務有無善盡醫療上必要注意義務，亦即其有無故意或過失，應由病患承擔舉證責任。是就本件有關「脊髓膜破裂腦脊髓液溢流」部分，說明如下：

㈠原告於97年 8月15日手術後，由引流管發現較清澈的引流液，加上原告有頭痛、嘔吐及步態不穩症狀後，主治醫生告知原告「可能」有脊髓硬膜腦脊髓液溢流現象，並載於病歷紀錄及出院病歷（醫療用語「可能」或「懷疑」就是不能排除，需進一步觀察、診斷及處置）。是被告葉致昌立即給予保守治療，告知原告必須多平躺、多喝水，給予大量輸液治療，並將引流器全放，讓引流液自動引流，也給予適當藥物治療；出院前，病人症狀緩解，引流液減少，引流管也順利拔除，脊髓液也無外漏至體外情形。前揭行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑定結果，對此併發症處置並未違反醫療常規處置。

㈡另根據醫學文獻記載，椎間盤手術發生損傷比例為 1.5％，如果加上植入物手術，比例為 3-5％。醫療行為具高技術性及高風險性。主治醫師即被告葉致昌對術後併發症已善盡告知責任及適當處置。蓋醫療處置包括保守治療及手術治療，對此併發症處置必須先保守治療，非手術治療。再者，對於術後因腦脊隨膜破裂所產生的腦脊髓液溢流而積留，能產生假性腦脊髓膜凸出（pseudomeningocele ），根據神經外科醫學文獻結論（Neurosurg Focus，2003），開始時應以保守治療為主，但病人如有臨床上出現表皮膨出、背痛、腳痛，經其他簡易引流無效時，病人才需要做進一步縫合修補術，其治療方針為tried and true（治療後才能證明有效），因此病人如殘於神經症狀必須考慮排除其他因素後才進行縫合修補術。術後對於原告主訴，先後安排於98年2月5日電腦斷層檢查及於98年2月17日肌電波檢查，證明薦椎第1條神經的確有壓迫情形。是被告葉致昌配合原告臨床、影像及肌電波的檢查綜合判斷，可能不是純粹腰椎第 5條神經再度壓迫或術後因硬腦膜破裂所產生的腦脊髓液積留，產生的假性腦脊髓膜凸出所產生的神經症狀，而是薦椎第1及腰椎第5椎間盤凸出壓迫薦椎第 1條神經。況此期間，原告亦曾於其他醫院探詢其他醫師的見解，仍接受被告葉致昌之見解，而未接受其他醫院腦脊髓破裂縫合修補術的建議，並同意接受第 2次手術，故被告葉致昌前揭於97年8月15日、98年9月30日對原告兩次手術之醫療方式及術後處置符合一般醫療常規，且盡醫療專業的義務，並無疏失。

三、又查原告自本案進入司法程序後，仍可開車往返台中、嘉義，並於99年 3月30日接受慈濟神經外科手術，然據99年4月6日診斷書所載作硬腦膜破裂縫合修補術，其中未提及神經損傷。且根據醫理及文獻，脊髓手術後病人仍有背痛現象，可能是原有脊椎其他節退化性關節炎或脊椎手術後疼痛症候羣（FBSS）所致，亦可由原告於100年8月11日又在慈濟神經外科作腰椎高頻熱凝療法治療背痛佐證。另蓋凡背痛可能發生的原因如此廣泛，而只歸咎先前之手術，實有失公允。況脊椎手術後疼痛症候羣（FBSS）是一般術後可能發生之現象，為醫療文獻及醫界所共知。次查，財團法人佛教慈濟醫院綜合醫院台中分院100年4月15日診斷證明書記載原告右下肢於術後無明顯神經障礙，左下肢但仍有一些抽痛感，無法搬重物，無法久坐久站等情，原告並於99年7月23日、100年7月1日經審定為輕度肢障合併輕度精神障礙，核定為中度障礙等級。然原告接受手術的節數及能一般生活自理情形，實未符合殘障手冊所載輕度肢障標準，更遑論有何造成永久性神經傷害（其症狀為肢體全癱或偏癱）之情。故原告主張所謂就診時是下背痛，經術後卻領取殘障手冊等語，其內容實與臨床事實不合。

四、另有關泌尿道感染醫療過程，係因原告小便頻尿、尿急等症狀，而於97年9月5日至被告榮總嘉義分院泌尿科求診，而根據病歷記載，原告主訴 3星期前有類似症狀並服用口服抗生素，經臨床尿液檢驗診斷為泌尿道感染，並給予抗生素治療。於97年9月6日，原告發燒再至被告榮總嘉義分院急診，被告葉致昌因原告術後不久而被呼叫至急診，經診視原告傷口無虞後，讓原告以特約門診掛號而給予泌尿道感染治療，並囑咐於97年9月9日回診追蹤治療，是於97年9月6日未讓病人掛急診改以特約門診掛號，乃係考慮讓原告減少醫療費用負擔，並無所謂隱匿病情。

五、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。

肆、本院得心證之理由：

一、經查，原告於97年 8月15日接受被告葉致昌施行椎板切除神經減壓、椎間盤切除、後融合固定及椎體間融合術。於98年2月5日接受腰椎電腦斷層掃描檢查，且於 2月19日進行肌電圖檢查。同年 9月30日由被告葉致昌進行第5腰椎及第1薦椎椎板切除神經減壓、椎間盤切除、後融合固定及椎體間融合術之事實，為兩造所不爭執，且有被告提出原告之相關病歷資料及影像檢查資料附卷可稽，堪信屬實。原告主張被告明知其第 1次手術後有脊髓液溢流之情形，卻未替原告進行脊髓膜修補手術，雖事後經慈濟醫院台中分院進行手術，但原告已無法久坐久站，更無法搬提重物，經診斷為輕度肢障，乃係因原告醫療疏失所致等語，然為被告所否認，並以前詞置辯。是被告葉致昌於醫療過程中，是否有違反醫療常規或涉有醫療疏失？厥為本件首應探究之重點。

二、本件醫療處置並未違反醫療常規：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第 277條前段定有明文。原告前曾以被告葉致昌涉犯業務過失傷害而提起告訴，偵查中經送行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑定，鑑定事由為：

⑴病患質疑醫師實施第 1次手術發現硬腦膜破裂產生骨髓液溢流，未及時補救，導致必須實施第 2次手術，是否有違醫療常規？⑵兩次手術前僅替病患實施斷層掃描、肌電圖及 X光片檢查，未實施核磁共振檢查，有無違反醫療常規？⑶醫師明知病患有疑似高燒不退之泌尿道感染現象，卻未要求病患住院觀察或給予藥物治療，有無違反醫療常規？行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑定意見為：

⑴根據病歷記載，97年8月15日第1次手術後，並無明顯證據顯示病人有脊髓膜破裂產生骨髓液溢流。98年 9月30日進行之第 2次手術，術式為第5腰椎、第1薦椎之融合手術，並非為彌補於97年8月15日第1次手術術後之硬腦膜損傷致脊髓液滲漏情況，兩次手術部分並不相同。若單就手術後脊髓液滲漏之情況，葉醫師之處置方式，並未違反醫療常規。⑵磁振造影檢查並非絕對必要之檢查項目，醫師可依據病人臨床表現及其他檢查結果綜合判斷其實施之必要性。本案未實施磁振造影檢查，並不違反醫療常規。⑶泌尿道感染病人並非一定要住院接受治療，葉醫師已就病人發燒及小便疼痛等情形，開立適當抗生素治療，並囑咐多喝水及門診追蹤，並無違反醫療常規等情，業據本院調閱臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4712號偵查卷宗，核閱99年度他字第279號卷卷內所附之行政院衛生署100年 6月9日衛署醫字第0000000000號函檢附之醫事審議委員會第000000 0號鑑定書（詳嘉義地檢99年度他字第 279號卷第22至24頁）在卷可稽。由醫事審議委員會前揭鑑定意見可知，該會參酌原告相關病歷資料綜合研判後認為：就手術後脊髓液滲漏之情況，醫師之處置方式並未違反醫療常規；且磁振造影檢查並非絕對必要之檢查項目，本案未實施磁振造影檢查並不違反醫療常規；醫師對於病人發燒及小便疼痛等情形所為之處置亦未違反醫療常規。

㈡原告於本件仍爭執第 1次手術後，被告葉致昌明知其有脊髓液溢流之情形，卻未及時修補脊髓膜，顯有疏失等語。經查，關於原告第 1次手術之後出現引流液漸趨清澈所表徵之意義及應為之處置為何？被告葉致昌於本院及具狀陳稱：病人手術後，由引流管發現較清澈的引流液，加上病人有頭痛、嘔吐及步態不穩症狀，乃告知病人可能有脊髓硬膜破裂腦脊髓液溢流現象。醫療上，如果有懷疑，就不能排除，就會先給病人保守治療，因為只要多喝水就會補充腦脊髓液的損失，故告知病人須多平躺、多喝水，給予大量輸液治療，並將引流液全放，讓引流液自動引流，也給予適當藥物治療。後來病人頭暈現象解除，引流管排出的出血量減少、腦脊髓液的量也減少，就可以拔除引流管，也沒有看到腦脊髓液從傷口上溢流，或皮膚上產生膨出的現象，拆線後就可以出院等語。經本院檢送原告於榮總嘉義分院及慈濟醫院台中分院、台中澄清醫院之病歷資料及相關影像資料，就本件醫師所為之治療行為是否涉及醫療疏失等事項囑託鑑定。醫事審議委員會函覆鑑定意見認為：依病歷記錄，97年 8月15日術後發現手術引流液漸趨清澈，因此葉醫師將引流器改為無壓力流，並速將引流管拔除，可懷疑病人有脊髓膜破裂之現象。然術後之電腦斷層掃描檢查（98年2月5日），結果並無明顯脊髓膜破裂之情況，因此葉醫師於第 1次手術後未及時修補破裂之脊髓膜，尚難認為有疏失之虞等語，有行政院衛生署101年9月18日衛署醫字第0000000000號函檢附醫事審議委員會0000000號鑑定書在卷可稽（詳本院卷㈡第21至25頁）。

㈢至於原告主張第 1次手術後，醫師確實有告知其係腦脊髓液溢流，但醫師卻未替其進行脊髓膜修補手術，顯有疏失等語，並請求傳訊在場友人為證。原告友人賴志明於本院則證稱：原告97、98年兩次開刀我都有去照顧，第 1次開刀後2、3天，我有問主治醫師原告為何不舒服，醫師說開刀時骨髓（應為腦脊髓液之誤）溢流，醫師說骨髓溢流對生命沒有危險，會自己慢慢好，要多喝水，恢復比較快等語（詳本院卷㈡第56、58頁）。本院審酌本件被告葉致昌於原告手術後，固曾向原告或原告友人提及「腦脊髓液溢流」乙情，然而，由於醫療往往係對病患出現之症狀作「可能性」的綜合研判，如果病患出現某些症狀，醫師僅能根據病患出現的症狀判斷「可能」或「最有可能」的病因。換言之，除非打開症灶所在處檢視，或有更進一步的症狀出現，醫療上恐難除排病人出現的症狀必然指向單一成因。因此，醫療上一般會先觀察病人及予以保守治療，如果病人經保守治療有成效（即症狀解緩），自然不用作進一步的侵入性手術治療。因此，醫師係根據病人出現的症狀、病症的後續發展及治療後的反應等等，不斷地作動態調整，亦即，病人出現的症狀種類、出現的症狀先後、症狀出現時間的長短、是否緩解等等，都會影響醫師的判斷結果暨採取的治療方式。以本件個案而言，醫師縱使判斷原告第 1次手術後可能有腦脊髓液溢流的情形，但給予保守治療亦有可能自癒，因此，如果在未經簡易引流無效前，或有其他進一步的症狀且排除其他可能因素前，冒然進行修補術亦非妥當。被告葉致昌於原告第 1次手術後，因原告出現頭痛、頭暈及引流液漸趨清澈等情況，研判可能是腦脊髓液溢流情形，給予原告保守治療後，因原告症狀有所解緩，故被告葉致昌未對原告進行修補手術，應無違反醫療常規，前揭醫事委員會之鑑定意見亦同此認定。

㈣至於第1次手術後及進行第2次手術前，原告於98年2月5日接受腰椎電腦斷層掃描檢查，且於 2月19日進行肌電圖檢查。98年2月5日之電腦斷層掃描檢查結果，顯示第5腰椎及第1薦椎椎間盤確有膨出情形，惟檢查影像因受金屬植入物之干擾，導致影像不清，無法判斷第5腰椎及第1薦椎椎間盤突出之嚴重程度，亦無法顯示有明顯脊髓膜破裂之情況。而98年 2月19日肌電圖檢查結果，顯示第1薦椎神經根病變，此為第5腰椎及第 1薦椎椎間盤突出造成神經根壓迫之證據，有前揭醫事委員會之鑑定書在卷可稽。換言之，原告於第 1次手術後，雖仍主訴有背痛、腳麻等症狀，但病患有背痛、腳麻等症狀，臨床上可能有多種原因，決非僅僅出於脊髓膜破裂一種原因，因此，以本件而言，依影像檢查結果，並無明顯脊髓膜破裂之情況，依照肌電圖檢查結果，又顯示第 1薦椎神經根病變，則被告葉致昌判斷需進行第5腰椎及第1薦椎椎板切除神經減壓、椎間盤切除、後融合固定及椎體間融合術之手術治療，而未於第 2次手術時進行脊髓膜修補手術，難認有判斷上之疏失，亦無違反醫療常規，且前揭醫事委員會之鑑定意見亦同此認定。

㈤原告另主張其下背痛、下肢酸、痛及麻等症狀係因被告葉致昌手術不當所致等語，經查，原告於第 1次手術前之96年10月18日，即因有下背痛而就診，而依病歷記錄，原告下背痛之症狀，並無證據顯示與兩次手術有關。至於脊髓膜破裂導致假性腦脊髓膜膨出及脊髓液溢流之情形，若有神經根損傷情形，雖有可能造成下肢酸、痛及麻之症狀，惟腰椎手術後造成下肢酸、痛及麻之原因眾多，非單一之因素可造成。原告兩次手術期間，所主訴之右側下肢酸、痛及麻等症狀，因造成之原因甚多，故無法判定造成此症狀之確實原因。惟依電腦斷層掃描檢查及肌電圖等檢查，結果皆顯示第 5腰椎及第 1薦椎椎間盤疾患，可推測其右側下肢酸、痛及麻等症狀與手術無關等情，亦經前揭醫事委員會之鑑定書認定在案，是原告主張因被告手術導致其下背痛、下肢酸、痛及麻等症狀，尚無足憑採。

三、原告另主張被告未依醫療契約為完全給付，應負債務不履行之損害賠償責任云云，然債務不履行之損害賠償請求，仍須損害係有可歸責於債務人之事由所致始該當，而醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準，醫師就具體個案之裁量性、病患之特異特質等為因素而為綜合之判斷。而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，原告至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。然本件被告葉致昌之醫療處置並無違反醫療常規之處，已如前述，則原告未就被告葉致昌有何具體違反注意義務之事由為證明，其主張被告葉致昌應負債務不履行之損害賠償責任，即無可採。

伍、綜上所述，原告雖主張被告葉致昌違反醫療常規，而訴請被告葉致昌及榮總嘉義分院負連帶賠償責任，惟本院依原告之病歷資料、影像檢查資料及醫事鑑定委員會兩次鑑定結果，認定被告葉致昌所為醫療處置並無違反醫療常規或有醫療疏失，則原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告負連帶賠償責任，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又本院依原告之病歷資料、影像檢查資料及醫事鑑定委員會兩次鑑定結果，既已認定醫師就本件所為醫療處置並無違反醫療常規或有醫療疏失，已如前述，則原告請求將本件再次送鑑定，即無調查之必要，附此說明。

陸、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，供此敘明。

柒、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民二庭法 官 林中如