臺灣嘉義地方法院97年度國字第3號

臺灣嘉義地方法院民事裁定　　　　　　 97年度國字第3號

原告

林富治

訴訟代理人

張巧妍律師

被告

經濟部水利署第五河川局

法定代理人

洪丕振

訴訟代理人

何永福律師

複代理人

陳中為律師

　　　　　　廖耿璋

上列當事人間國家賠償事件，本院於民國100 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第1 、4 項分別定有明文。查本件原告於97年5月6 日起訴狀原併列涂樹松為共同被告，嗣於99年12月8日具狀撤回該部之起訴，並經本院以99年12月10日嘉院貴民明97國3 字第0990034925號函通知前開被告可於文到10日內表示異議，涂樹松於99年12月13日收受前揭函文，惟其未於期限內表示異議（見本院卷第236頁、第237頁、第242頁），依前揭意旨，視為同意撤回。又原告起訴時原併聲明確認兩造租賃關係存在，惟於97年6月10日本院言詞辯論期日，其訴訟代理人張巧妍律師當庭以言詞撤回該部之起訴，並經被告經濟部水利署第五河川局之訴訟代理人何永福律師當場表示同意在卷（見本院卷第29頁），核與前揭法條規定均無不合，應予准許。

二、按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序並不因原法定代理人之代理權消滅，而當然停止，此觀民事訴訟法第173 條之規定自明。查本件被告機關之法定代理人雖於100 年8 月2 日變更為洪丕振，惟原委任之訴訟代理人何永福律師，受有民事訴訟法第70條第1 項但書得代被告機關提起第二審上訴之特別委任，故原法定代理人賴丁甫之代理權雖於第一審言詞辯論終結前即已消滅，但其訴訟程序並不當然停止，應俟本案上訴繫屬第二審後，其訴訟程序始當然停止，此有最高法院93年度台抗字第587 號裁定意旨可參。又原委任之訴訟代理人何永福律師雖於言詞辯論終結後，以100 年11月28日民事陳報狀陳明前開法定代理人變更情事，並聲明承受訴訟，惟遍查卷內並未見何永福律師受新法定代理人洪丕振委任之憑據，難謂有權代理其為承受訴訟，是新法定代理人既未依法承受訴訟，依最高法院92年度台抗字第396 號裁定意旨，何永福律師之原訴訟代理權自未消滅，本院仍得依法判決，附此敘明。

貳、實體事項

一、原告方面

㈠聲明

1.被告應給付原告新台幣（以下同）2,331,466 元，暨自96年12月25日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

2.訴訟費用由被告負擔。

3.本件第一項判決，原告願供擔保准予假執行。

㈡陳述

1.按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條前段分別定有明文。本件原告已於96年10月間提出國家賠償請求書向被告經濟部水利署第五河川局請求國家賠償，被告於同上月24日接奉上開國家賠償請求書，竟拒絕協議賠償，是原告提起本件國家賠償訴訟，程序上應無不合。

2.查系爭坐落嘉義市○路○段假57及60地號土地（下簡稱系爭土地）係屬「河川區域外之河川浮覆地」，前管理人嘉義市政府係按「非河川公地」辦理使用許可原告耕作，並逐年向原告收取代金，雖名為代金，實係使用系爭土地之對價，屬於租金之性質，其租賃關係雖發生於系爭土地由嘉義市政府管理期間，惟其後已由被告接續管理，自對被告繼續存在，則於雙方之租賃關係未合法終止之前，原告於系爭土地上栽種果樹，為合法權利之行使，於法並無不合，乃被告枉顧原告權益，於96年3月間雇請涂樹松以怪手及電鋸，強行剷除原告於系爭土地上合法栽種之果樹，造成原告多年辛苦栽種價值達2,331,466 元之果樹毀於一旦，顯屬故意侵害原告之財產權利，致原告財產權遭受損害，原告爰依民法第184 條規定請求被告賠償原告上開損害。

3.又原告於系爭土地上栽種果樹迄今均已逾30年，曾經內政部69年2 月14日六九台內訴字第2204號函說明欄第二項載：本案經本部69年2 月7 日專案審查會議決議：（一）本案土地原係河川公地，嘉義縣政府建設局自53年起准再訴願人等每年繳納使用費甘藷，以河川公地許可種植使用。至63年11月間該地經省府公告劃出河川區域外，成為浮覆地，嘉義縣政府仍與再訴願人等於66年8月1 日換定河川公地種植許可書，該許可使用仍照舊存在，此時政府與再訴願人間究為何種關係，請經濟部闡釋等語，此情為嘉義市政府所明知，嘉義市政府即以95年11月3 日0000000000函載：六、本高莖種植案如在63年河川區域線公告之前，如經嘉義縣政府許可、承租或依其他合法程序於河川公地種植作物，且續存至今未有重新栽種者，後因劃入河川區域公告而需剷除者，建請貴局應予補償等語，敦請被告予以補償。被告竟未予置聞，不顧系爭土為浮覆地已合法出租予原告栽種果樹之事實，堅持剷除，確有違背法令之情形，並有故意存在；原告因被告所屬公務人員執行職務行使公權力之過失行為，致受有辛苦栽種之果樹毀於一旦之損害，從而，原告主張被告第五河川局應依國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，給付原告原栽種果樹價值，自屬有據。

4.查本件被告行政處分日為96年2 月9 日、依該處分執行剷除原告栽種之果樹日為同年3 月15日，然被告據以為前開行政處分之法源即台灣省河川管理規則已於91年8月7 日廢止、水利法第92條之1 已於92年2 月6日 刪除、水利法第78條第1 項第1 款修改為「河川區域內禁止填塞河川水路」，再非「主管機關為保護水道禁止在行水區種植足以妨礙水流之行為」。是本件被告爰用已廢止、刪除及修改之不得再適用之法令，為其執行之依據，顯有違誤，並不合法。

5.查行政執行由原處分機關或該管行政機關為之；行政執行不得於夜間、星期日或其他休息日為之。執行人員於執行時，對於義務人應出示足以證明其身分之證明文件，行政執行法第4 條、第5 條訂有明文。被告僱請民間承包商涂樹松於96年3 月間強行砍除原告栽種之果樹，於強行砍除之時被告並無何公務人員在場，遑論出示何足以證明其身分之證明文件，此為被告所不爭，則本件行政執行程序，既未依上開規定為之，顯非適法。

6.證人洪興良於98年5 月5 日在前開行政案件審理時證稱：「（法官問：內政部70年4 月3 日70台內訴字第3776號再訴願決定，所稱坐落嘉義市○路○段498 之51、501 之19、520 之2 、520 之3 、520 之4 、534 之2 、5 34之3 等七筆土地是否包括原處分所指八掌溪下路頭段57及60地號河川公地？）詳前案卷第83頁，河川區域線往右是河川區域內，7 筆土地已經劃出河川區域外，有找到3 筆土地（橘色螢光筆），其他4 筆土地都在上方，也是劃出河川區域外，本件系爭2 筆土地是在河川區域內（紅色螢光筆）」云云，則證人既證稱嘉義市○路○段501 之19已劃出河川區域外，而原告太太耕種之同段501-22號土地係自501-19號土地分出，此有原告於該案提出附卷之該土地登記簿謄本土地標示欄之其他登記事項下載「分割自0000-0000 地號」可證，則原在501-19號土地內「原告太太耕種之同段501-22號土地」當然已劃出河川區域外，從而，原告主張同位於新、舊堤防間之501-22號土地及假57、60號土地均劃出河川區域，應可採信。

7.最高法院73年台上字第1791號判決意旨謂：「訟爭土地於六十二年間臺○縣政府許可種植農作物時，為四十七年八. 七水災後之河川浮覆地，已非河川區域內之土地…，既非河川地，又供耕作之用，自屬民法、土地法、耕地三七五減租條例上所稱之耕地，臺○縣政府許可被上訴人耕作，於定期一年屆滿後，仍許被上訴人耕作，並每年向被上訴人收取稻谷四十七台斤依時價折算之現金，雖名為使用費，實係使用訟爭土地之對價；屬於租金性質，核與田賦或行政規費性質不同。其租賃關係既發生於訟爭土地由臺○縣政府管理期間，則其後登記為國有，而由上訴人管理，自對上訴人繼續存在」。再參法務通訊第1858期尤重道著從河川公地與浮覆地談不動產時效取得所有權暨回復所有權（一）乙文載：「按河川公地，係指河川區域內已登記或未登記之公有土地，至浮覆地則指河川區域土地因施設河防建造物，經公告劃出河川區域以外之土地（參河川管理辦法第6 條第1款、第8 款），是如經劃出河川區域以外之土地即屬於浮覆地，雖管理機關大都以河川公地之方式管理之，然其僅係為便宜管理而已，不能因此即謂該河川浮覆地即為河川公地」。查系爭土地原係浮覆地，原告於78年間向台灣省嘉義市政府申請種植，經嘉義市政府於78年8月10 日 作成八掌溪河川公地種植許可協調會議紀錄，結論欄載：「一、本案土地均已『劃出河川區域以外，不應再以河川公地』辦理使用許可。二、土木課應於壹星期之內，確實查明該土地是否已完成總登記。…四、如仍未完成總登記，亦應於一個月內通知當事人辦理使用許可」，嗣嘉義市政府依據前開協調會議紀錄結論第四點，請包含原告在內之下路頭段42-60 等19 筆 土地之耕作人，向其工務局填表辦理許可，此有後附之台灣省嘉義市政府78年8 月15日七八府工土字第47262 號函、78年9 月25日七八府工土字第54756 號函可參；倘依上開函，系爭土地為『河川區域以外』土地，非河川地，又供耕作之用，是否即屬民法、土地法、耕地三七五減租條例上所稱之耕地？嘉義市政府係按「非河川公地」辦理使用許可上訴人耕作，並逐年向上訴人收取代金，其性質是否為使用系爭土地之對價，屬於租金之性質？如為租金，其租賃關係雖發生於系爭土地由嘉義市政府管理期間，其後由被告第五河川局管理，是否對被告第五河川局繼續存在？被告第五河川局未通知繳納租金前，原告是否應負遲延責任？凡此，均攸關原告於系爭土地上栽種果樹，是否為租賃權利行使，乃前開行政判決就上情全未調查審酌，逕率予判決原告敗訴，自有違誤。又嘉義市政府78年9 月25日七八府工土字第54756號函覆，嘉義市地政事務所查證下路頭段假42至60號等19筆土地於地籍上無該地號，並通知毛同華等15人依據會議結論第四項領表…六、本高莖種植案如在63年河川區域線公告之前，如經嘉義縣政府許可、承租或依其他合法程序於河川公地種植作物，且續存至今未有重新栽種者，後因劃入河川區域公告而需剷除者，建請貴局應予補償」，此有該函可參，敦請被告如需剷除應先予以補償，乃被告未予置聞，一意孤行，逕以前揭函令原告自行剷除系爭土地上之果樹，亦難謂合。

8.開土地係經63年11月27日台灣省政府府建水字第129032號公告劃出河川範圍以外乙情，迭經行政院66年11月29日台六十六內9935號函、台灣省政府67年1 月23日六七府民第三字第7726號函、行政院68年10月函、台灣省政府68年9 月六八府訴三字第84530 號訴願決定、台灣省政府六九府訴三字第55608 號訴願決定書、行政院70年度判字第1368號判決詳載於其函或訴願決定或判決內，並經前開行政法院調閱在卷憑參，該等書類均為公務機關依職權所製作之公文書，依民事訴訟法第355 條公文書之證據力，應推定其所載之內容為真實，而依上開行政院之相關令函等之文號，其製作之年度係於系爭土地劃出河川區域外之3 年至7 年內，且屬於公務機關（甚至係訴願管轄機關）依職權參酌相關事證所製作之文書，其真實性當不容置疑，乃前開行政判決就上情全未調查審酌，逕率予判決原告敗訴，自有違誤。

9.按水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，經主管機關報請上級主管機關核定公告後，得依法徵收之；未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記，水利法第82條定有明文。本件原告於89年10月間因系爭土地經被告來函辦理疏濬，惟因系爭土地已於63年公告劃出河川區域外，原告就其為何仍需疏濬乙事不服，乃向被告陳情，被告第乃以89年10月24日八九水利五工字第Ｚ○○○○○○○○○號函覆，說明欄內載：「一、復台端等人民國八十九年十月十二日陳情書。二、本局八十七年度辦理之八掌溪（軍輝橋至通合橋）疏濬計畫係依據台灣省政府七十七年八月十七府建水字第156407號公告之河川區域線已取代六十三年公告之河川區域線及七十七年六月二十日府建水字第151533號公告之水道治理計畫用地範圍線辦理」；則若被告所陳系爭土地河川區域線變更後，位於河川區○○○○道治理計畫須辦理疏濬為真實者，依上開水利法第82條規定，亦應依法辦理徵收，不得擅毀原告之地上作物。

10.嘉義市政府自上開決議後，即按非河川公地辦理使用許可原告耕作，其性質為一般農地租賃，且因其非河川區域內土地，並無耕種何種作物之限制，是嘉義市政府均係通知原告繳納現金，非按甘藷折繳現金，此參原告於98年10月29日提出之使用費繳款書自明，且系爭土地鄰近之土地因均非河川區域內之河川公地，並無栽種作物之限制，是以多栽種果樹，此情應為辦理地上作物查估之被告所明知之事實。又劃出河川區域外之土地，不應以河川公地辦理許可，此為嘉義市政府78年8 月10日所決議，乃被告堅稱本案土地仍為河川公地僅能栽種低莖作物云云，顯非事實並無足採，是請被告提出其主張「河川區域外僅能種植高莖作物」之依據，倘被告無法提出如何謂原告經許可使用本案土地為違法使用呢？

11.被告之正工程師洪興良於97年5 月8 日在高等行政法院高雄分院96訴字第645 號補償事務事件另證稱：「（被告訴訟代理人：..嘉義市政府78年8 月15日之協調會議，該紀錄第1 段及記載系爭土地已劃出河川區域外，…，該紀錄所指的是否係本件系爭土地）應該不涵蓋本件系爭土地假57及假60」、「假60與河川區域外的土地，可能同時辦理分割登記，屬於河川區域外的土地，並非本件假57及假60土地」云云，並非事實，查該會議之與會者為嘉義市○○○○路頭段假42、假43、假44 、 假45、假46、假47、假48、假49、假50、假51、假52、假53、假54、假55、假56、假57、假58、假59、假60等19筆土地之耕種人，此有上開第一項之函文可參，並無其他土地，而此19筆假地號土地後，地政機關迄今亦未辦理總登記。上開土地於劃出河川區域外後，雖有奉准以河川公地許可使用，已與政府訂約繳納租金或使用費者，視為有租賃關係；則本件原告耕種之假57及60號土地繳納使用費與管理機關，性質當同為租金，雙方間之關係亦為租賃。

12.最高行政法院100 年度判字第1469號行政判決雖駁回原告之上訴，惟核上開判決理由亦認定：系爭土地確於63年劃出公告河川區域外，嗣亦經台灣省政府77年8 月17日公告所取代，而列入公告河川區域內；原告曾承租系爭土地，並向嘉義市政府繳納前述河川公地使用費，自86年起原告即未向嘉義市政府或被告承租系爭土地；原告於向嘉義市府承租系爭土地期間，雖得種植甘藷等低莖作物，但不得種植芒果、香蕉、綠竹、酪梨、木瓜等高莖作物，即亦已認定系爭土地有於63年劃出公告河川區域外，嘉義市府亦將系爭土地出租予原告耕作，而原告於承租期間於系爭土地上栽種高莖作物。

13.查被告前派員就系爭土地及鄰近之土地一起查估高莖作物補償；後被告因未有系爭土地於63年公告劃出河川區域外之河川圖籍，乃認定系爭土地未曾劃出河川區域，原告係於河川區域內栽種高莖作物，因此要求原告須提出准許栽種高莖作物之證明，方予依法補償，惟行政法院之判決既已認定系爭土地於63年公告劃出河川區域外，原告經准許於系爭土地栽種高莖作物，自為合法，是請被告依其95年1 月10日水五管字第09550001290 號函旨、嘉義市政府95年7 月24日府工水字第0950099173號函旨及嘉義市政府95年11月3 日府工水字第0000000000號函旨，給付其剷除原告作物之費用。

14.查系爭土地先後為嘉義市政府及被告機關管理，然於其劃出河川區域之時，嘉義市政府即已同意出租予原告，即該租賃契約係嘉義市政府以出租人之身分與原告訂立者，屬私經濟行為，本件原告合法承租系爭土地嘉義市○路○段假57及60號，然未經合法終止，被告竟雇工剷除原告之地上農作物，顯係故意或過失不法侵害原告之地上農作物權益。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。查系爭土地為原承租種植果樹，已如上述，依法須經法院執行人員依執行名義實施強制執行，始能實現其剷除地上果樹，不容被告逕行僱工剷除，乃被告竟自行僱工剷除，侵害原告之地上農作物權益，是原告自得依侵權行為法律關係，請求損害賠償。

二、被告方面

㈠聲明

1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈡陳述

1.原告主張八掌溪下路頭段假57及60號二筆當年以河川公地承租係無地籍地號之浮覆地63年經省府公告劃出河川區域外等語，應不可採，茲詳述理由如下：

⑴依據經濟部水利署95年3 月24日經水政字第09506001250 號函（詳見高雄高等行政法院96年訴字第645 號卷第73頁，與嘉義市政府95年12月22日府工字第0950133435號函，詳見同上卷第74頁) 原告自50年起即依據河川公地承租方式，54年之後後依據河川管理規則之許可制繳納使用費，依河川管理規則不得種植高莖作物，嘉義市政府亦曾函請原告提出核發許可及容許種植高莖作物証明，惟原告至目前仍無法提出相關管理單位容許種植高莖作物許可書，當不予補償或救濟。

⑵次查歷年已公告之八掌溪河川圖籍（見同上卷第77至第83頁）自始至終從未將原告指稱之八掌溪下路頭段假57及60號二筆土地公告劃出河川區域外，原告應舉証以實其說。

⑶原告主張嘉義市政府民國78年8 月15日府工土字第47262 號函，78年8 月15日上午9 時在第二會議室與許可使用人召開「八掌溪河川公地種植使用許可協調會議紀錄」結論第一項載明「本案土地均已劃出河川區域以外，不應再以河川公地辦理使用許可。然上述會議係針對解決「使用許可」問題，並非係解決是否劃出河川區域內外問題。再且，上述會議記錄亦未載明原告所主張，八掌溪下路頭段假57及60地號二筆土地，係屬河川區域外土地。

⑷嘉義市政府96年2 月2 日府工水字第0960006345號函文（見訴願卷第86頁）均明確表示下路頭段假57及假60號土地，嘉義市政府並未同意原告種植芒果長年生高莖作物，且請原告應依被告函文，自行剷除土地上之作物。

⑸証人洪興良在97年5 月8 日高雄高等行政法院更審前作証時，亦供稱「法官問：圖上面標示假57及假60之土地，係在河川區域內或河川區域外，我們依據公告的河川圖籍，應該是在河川區域內」「法官問：系爭土地到目前為止是否仍屬於河川公地？是的，劃出河川區域外的土地屬於國有財產局所管，已經不是被告機關管理」等語。

2.否認原告就系爭土地有租賃關係，先前原告向案外人嘉義市政府所繳納使用費並非佔據系爭土地之使用對價，該筆費用應係相當於租金之不當得利，亦即原告佔用系爭土地仍係無權占用，並非繳納使用費，即可變成租賃關係。

3.依行政法院98年7 月17日履勘現場後，已發現原告所種植之假57與假60地號土地及所謂已登錄之下路頭段501之22地號土地，在目前均係屬於堤防內之河川區域土地。

4.原告被剷除之植物，又係91年以前所種植之高莖作物，此亦為原告所不爭，故，被告無論依據行為當時之舊法，即台灣省河川管理規則第17條第1 項第4 款及舊水利法第92條之1 或依據92年修訂之新水利法第78條之1與行政執行法第27條規定均得自行僱工予以剷除。

5.系爭兩筆假57與60土地，不管在日據時代是否係流失之浮覆地，到目前為止，既仍未辦理地籍登記，即總登記，則依土地法第10條規定，仍屬國有土地，原告在河川區域內之國有土地上種植高莖作物，即使原告引用嘉義市政府之文件，但嘉義市政府亦已明白表示從未允許原告種植高莖作物，被告不僅得依上述規定自行剷除，且亦得不予補償。

6.証人洪興良在行政法院98年5 月5 日已證述系爭兩筆土地確係在河川區域內之情。又，原告指稱63年11月27日該地經台灣省政府建水字第129032號公告劃出河川範圍以外，但被告卻找不到該解釋令，亦即無該解釋令。又縱使有該解釋令，在未綜觀解釋令內容前，如何能推認系爭兩筆土地在63年間已被劃出河川區域範圍外。再且，假設在63年間系爭兩筆土地被劃出河川區域範圍外，但在被告發文要求原告剷除系爭兩筆土地上之高莖作物時，系爭兩筆土地既然尚為國有地，且原告亦未經允許種植高莖作業，而系爭土地又確已劃為河川區域內土地，則被告予以剷除，並無背法令。

7.原告在行政法院檢呈照片指稱尚有一小段石頭堆砌之處，係63年間之舊堤岸，此項主張，完全不實，証人洪興良在行政法院作証時，已明確供述，那條係臨時護岸，已如前述足見原告所指石頭堆砌處為63年間之河川區域線，並不可採。其餘原告所為不利於被告之主張，被告均予否認。

8.原告以99年11月15日準備書續狀所援用之證物，除協調會記錄看不出包括系爭土地，且嘉義市政府在行政上，並無法律權力將土地劃出河川區域外；其餘證物均無法證明原告主張系爭土地已於63年間公告劃出河川區域外之情。

三、本院得心證之理由

㈠按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段分別定有明文。查原告就本件損害賠償業於96年12月24日以送達國家賠償請求書向被告提出請求，經被告於97年1 月12日拒絕賠償在案，有原告提出且被告不爭執為真正之國家賠償請求書、拒絕賠償理由書在卷可稽（見本院卷第11至16頁），堪認原告提起本件國家賠償之訴前，業已踐行上揭規定之前置程序，先予敘明。

㈡本件原告主張，其於嘉義市○路○段假57及60地號土地上（下簡稱系爭土地）栽種果樹，於96年3 月間遭被告機關雇請涂樹松以怪手及電鋸強行剷除之事實，為被告所不爭執，但以系爭土地從未畫出八掌溪河川區域之外，原告並無合法權利在河川區域內之國有土地上種植高莖作物，又始終無法提出種植許可，原告自行僱工剷除乃屬合法，自無予以補（賠）償之必要等語至辯。經查，原告因不服被告機關96年2 月9 日水五管字第09650014581 號函（函文內容：本案仍請台端儘速於96年3 月15日前自行剷除，逾期本局訂於96年3 月15日依法強制執行剷除，以維河防安全，見下述最高行政法院97年度裁字第4831號理由欄記載），及經濟部96年7 月10日經訴字第09606103030 號訴願不受理之訴願決定，向高雄高等行政法院提起撤銷前開行政處分及訴願決定之行政訴訟，該院認被告機關上揭函文為觀念通知並非行政處分，原告起訴為不合法，乃於97年6 月26日以96年度訴字第645 號裁定駁回原告之訴；原告不服提起抗告，最高行政法院認前開函文為被告機關重新為實體上審查，發現原告並未依先前處分之期限自行剷除該高莖作物，乃有所處置，即變更原告自行剷除之期限，否則被告機關將如期依法強制執行剷除，以維河防安全；此係被告機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為全新之行政處分，因而以97年度裁字第4831號裁定將高雄高等行政法院前開裁定有關上揭行政處分及訴願決定部分廢棄發回更審；原告於更審審理中，基於原處分已經被告於96年3 月15日執行完畢，乃將原撤銷訴訟變更為確認原處分違法之確認訴訟，而經法院審理結果，認被告機關處分於法並無違誤，於98年11月24日以97年度訴更一字第28號判決駁回原告之訴；原告不服提起上訴，最高行政法院認原審判決並無上訴人（即本件原告）所指理由矛盾、理由不備、適用法規不當等違背法令之情，於100 年8 月25日以100 年度判字第1469號判決駁回上訴，全案確定等情，已經本院調卷查核屬實，並有前開裁定、判決附卷可稽，可以認定（參本院卷第38頁正面至39頁背面、第87頁正面至90頁背面、第128 頁正面至140 頁正面、第274 頁正面至280 頁背面）。

㈢復按，「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」、「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」、「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。」行政程序法第92 條 第1 項、第110 條第3 項，及行政執行法第27條第1 項、第28條第1 項第1 款分別定有明文。又按，原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，最高法院52年台上字第694 號著有判例可資參照。而國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2 條規定自明。國家機關所屬公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，上訴人訴請賠償，自屬無據；行政機關之行政處分，係屬公權力之行使，縱其處分內容不當或違法，而被其上級機關撤銷，亦僅得於依有關法律（如國家賠償法第2 條）應負損害賠償責任時，始得對之請求賠償，若無有關法律可資依據，尚不得僅依民法規定命行政機關負損害賠償責任，亦為我國最高審判機關素來所持之通見（參見最高法院95年度台上字第1864號、71年度台抗字第86號等裁判意旨）。如前所述，本件被告機關96年2 月9日水五管字第09650014581 號函為一命原告限期剷除作物之行政處分，依前開說明，原告以其於系爭土地種植之果樹遭被告機關僱工違法剷除侵害其權利為由，請求損害賠償，自僅得以國家賠償法之相關規定為法律依據，原告除依國家賠償法第2 條第2 項前段請求損害賠償外，另本於民法第184 條第1 項而為請求，為不可採。

㈣再，以命令或禁止，設定相對人作成特定作為、不作為或容忍義務之行政處分，為下命處分。下命處分所設定之行為義務，相對人若不履行，即無從達成目的，而須予以強制執行，本件被告機關僱請涂樹松剷除原告種植於系爭土地上果樹之行為，係因原告未依前揭被告機關下命處分於96年3 月15日以前自行剷除系爭土地上作物，而依行政執行法規定所為之代履行行為，則本件被告機關是否應依國家賠償法第2 條第2 項規定，負損害賠償責任，應加審究者當為被告機關所為前揭行政處分是否違法。如前所述，被告機關前開行政處分業經行政法院確定判決認定並無違法在先，基於「法院一體」之原則，普通法院即應尊重此確定判決之結果，且現行裁判管轄，採二元主義，有關行政不法之判斷，原則上專屬行政法院審理，普通法院不能越俎代庖，侵害行院法院之審判權，故行政法院對於行政處分之違法性既有認定，本院即應受此認定見解之拘束，不得再行審查。因此，系爭行政處分既經行政法院認為被告機關處分並無違法，原告以被告機關本於系爭行政處分所為行政執行行為違法為由提起本件國家賠償之訴，並非正當，應予駁回。

㈤原告雖一再以兩造租賃關係存在為爭執，並聲請傳喚證人郭茂忠、涂宗榮、鄧明堂等人到院證明原告對於系爭土地確實有合法承租權此一事實。惟據前開3 位證人所為證述，僅能證明原告有在系爭土地上種植芒果多年之事實，關於原告種植芒果之權源為何，3 位證人均陳稱不知等語（見本院卷第318 至326 頁），其等所為證述均不足為原告主張於系爭土地有合法承租權之證明，甚為灼然。況原告應剷除作物之作為義務本非基於兩造租賃關係而來，而係獨立肇由被告機關所為下命處分所生，租賃關係存在與否僅能影響該處分之合法性，惟該合法性既經行政法院實體審理判決所確定，本院當受拘束，已如前述，從而，兩造租賃關係存否已難謂本案判決必要斟酌之點，爰不再加以論述。再者，原告認租賃關係乃一國家私經濟行為，進認為本件有民法侵權損害賠償之適用，亦同屬將基於下命處分設定之作為義務，並由被告機關代履行之行政執行，誤為基於租賃關係而來所致，按行政處分實屬國家行使公權力之典型類型，僅得依國家賠償法請求損害賠償，並不構成民法上之侵權行為，此有最高法院71年度台抗字第86號及72年度台上字第1897號裁判可參，原告就此主張亦非有理由。

㈥綜上所述，原告本於國家賠償法第2 條第2 項前段、民法第184 條第1 項，請求被告機關應賠償原告2,331,466 元及法定遲延利息，於法無據，應予駁回。

四、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。

五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。