臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第四四九號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第四四九號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

簡燦賢

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三四九八號、第三六五一號)，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾違反麻醉藥品管理條例案件，經分別判處有期徒刑一年二月及五年確定，入監執行，經假釋後，復因假釋被撤銷，自民國八十八年十月十三日起執行殘刑中（不構成累犯），惟甲○○於假釋期間八十八年一月二十二日，在桃園縣蘆竹鄉○○路特力屋商場外，未經許可，受丙○○之委託，代為保管可發射金屬具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠製十七型半自動玩具手槍乙枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個、紅外線瞄準器一具），並將之藏匿於同縣鄉○○路二十五號地下三樓停車場洗手間天花板內，嗣於同年一月二十五日為警在上述處所查獲，並扣得上開改造玩具手槍一支。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣桃園地方法院檢察署再陳請臺灣高等法院檢察署核轉送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、訊據被告甲○○固承認有於上述中正路住處受林韋廷受寄的一把槍，後來為警在上址查獲如事實欄所示之可發射金屬具有殺傷力之改造半自動手槍（含彈匣一個、紅外線瞄準器一具）一枝之事實不諱。然辯稱：丙○○所交給她的槍枝沒有瞄準器，且與扣案槍枝並不是同一把槍云云。經查，被告自丙○○受處寄本件為警查扣槍枝之事實，業據被告迭於警、偵訊及本院調查時供承不諱，核與證人丙○○多次於警、偵訊時均供稱確有寄交甲○○上開改造槍枝一把等情，以及證人丁○○所供確曾交付一把槍枝予丙○○等情均相符合，此外，並有上揭改造半自動玩具手槍一枝扣案，以及被告寄藏該槍枝而為警查獲後，由警員帶同取出槍枝之照片四幀附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二九八七號偵查卷第十四、十五頁），而上揭改造半自動玩具手槍一枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「送驗九０手槍一支（槍枝管制綿號0000000000號），係仿ＧＬＯＣＫ廠製十七型半自動手槍製造之玩具手槍換裝已車通之土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力」，有該局八十八年一月二十七日刑鑑字第七一九一號鑑驗通知書附偵查卷可稽。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，公訴人於事實欄雖同此認定，然於論罪法條欄誤引同條例第十條第四項之條文，稍有未合，應予更正。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有持有行為，而後始有受寄代藏，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，法律上不另就持有予以論罪。爰審被告之素行不佳，及其智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及考量其犯後態度等一切情狀，量處如主文如示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之改造玩具手槍（含從物彈匣一個、紅外線瞄準器一具）一支，為違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定予以沒收。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條強制工作之規定，業於九十年十一月四日修正刪除該條規定，爰不另依該條例第十九條第一項規定為強制工作之宣告，併此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因及安非他命係分屬毒品危害防制條例所規範之第一級及第二級毒品，不得販賣，竟基於營利之犯意，先向成年男子王紀利（綽號「阿力」，年籍不詳）以每兩新台幣（下同）三萬元之價格，每次購入一萬元至十三萬元不等之安非他命及海洛因毒品後，再以0000000000、0000000000號電話及0000000000號傳呼器為對外聯絡工具，對不特定人販賣。嗣於（一）八十七年二、三月間至同年十二月底某日，基於上開營利之概括犯意，連續在桃園縣蘆竹鄉○○路二十五號樓下販售海洛因四、五次予丁○○，每次代價三千元至五千元不等；

（二）復另基於營利之犯意，於八十八年一月二十三日，以一兩三萬三千元之代價，販售安非他命予代乙○○購毒之丙○○（二人皆另案由臺灣桃園地方法院偵辦中），嗣八十八年一月二十五日凌晨二時許，為警在桃園縣蘆竹鄉○○路二十五號二十樓之八甲○○住處搜索查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重三五．一三公克）、微量電子磅秤二個、分裝袋二包，因認被告涉有毒品防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告涉犯前揭（一）販賣第一級毒海洛因之犯行，係以證人丁○○於警訊時對於被告販售海洛因予他之時、地、價格、方式、次數等均指述綦詳；又認被告涉犯前述（二）之販賣安非他命之犯行，亦據丙○○於警訊時指述曾代呂文字向被告購買安非他命毒品，並承認警方所提示他與被告甲○○間電話通聯之監聽內容關於「糖果」、「石頭」即為安非他命，「五千」、「三三」即為購毒代價五千元，三萬三千元，雖證人丙○○與乙○○二人於偵查中翻異前供，改稱未向被告購毒品，然係飾卸之詞，又被告被搜扣之第二級毒品安非他命數量高達三五點一三公克，並備有微量電子磅秤二個、分裝袋等物，為其論罪之依據。訊據被告甲○○堅決否認有何販賣海洛因及安非他命之犯行，辯稱：伊在八十六年十一月或十二月間即遭羈押於基隆看守所，一直被羈押到八十七年六月才被送到桃園勒戒所勒戒，後來又送到雲林戒治所一直到十二月才放出來，查扣之安非他命都是自己吸食用的，而電子秤是別人的等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般之人均可得確信之程度，而無合理之懷疑存在時，始得為被告有罪之認定；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。經查：

（一）販賣第一級毒品海洛因部分：

１、經查公訴人認被告有於八十七年二、三月間起至同年十二月底某日，連續在桃園縣蘆竹鄉○○路二十五號樓下販售海洛因四、五次予丁○○，每次代價三千元至五千元之犯行，係單純以證人丁○○於八十八年三月二日在刑事警察局所作之供述為其論罪之唯一證據（詳見臺灣臺北地方法院檢察署八十八年偵字第七一八九號卷二八頁），然證人丁○○在警訊時之證詞係屬虛偽一節，業據證人丁○○於檢察官在八十八年九月二十日偵訊時，供稱甲○○沒有賣毒品，他在警訊中所以這樣說是因為想報復她等語（詳見臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一二０二八號卷第二十頁）；核與證人丁○○在本院九十一年四月三十日訊問時所具結證稱：認識甲○○，只知道她住桃園，沒有去過她家對桃園縣蘆竹鄉○○○○○道蘆竹鄉○○路二十五號之八在什麼地方，當初在警訊時所以這樣講，是因為當時我怨恨她，因為當時甲○○在警察那邊說槍是我的，並供出我吸毒，所以我就怨恨她，警察問我海洛因跟誰買的，我乾脆就說到甲○○那邊去，當時我是挾怨報復，我真的沒有跟她買等語相符，而證人丁○○業已詳細陳述其所以誣陷被告之原因，而該原因核確亦與被告在警訊時所供槍枝來源等事實相符，已足以認定證人丁○○在警訊時所指證向在桃園縣蘆竹鄉○○路上向被告購買海洛因四、五次之供詞確屬虛偽。

２、次查，被告甲○○確實自八十六年十二月九日即被羈押於臺灣基隆看守所，迄八十七年六月二十三日方由桃園地方法院接押後，嗣後復由臺灣雲林地方法院以毒品案件審理後於八十七年十月六日為免刑判決釋放等事實，均有臺灣基隆看守所以九十年六月十五日基所戒字第０九五六號函覆本院之在押被告甲○○之在所期間相關資料影本一份、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份附本院卷可稽，被告甲○○在八十七年二、三月至十月間止，既均在押或在勒戒中，如何能於同一期間，在桃園地區販賣海洛因之可能。既然證人所指之在八十七年二、三月間有向被告購買海洛因之供詞係屬虛偽，有明顯瑕疵，則證人丁○○之證據價值應予排除，因而亦可證明其在同一次警訊中所供有於八十七年十二月間向被告購買海洛因之供詞亦同屬虛偽，由此可證上開丁○○所證述，其在警訊時所供曾向甲○○購買海洛因之指證確為虛偽無訛，足證被告所稱未曾販賣海洛因予丁○○之辯解確屬信而有徵。

３、綜上，唯一證人丁○○所指認被告販賣海洛因之證詞既證明係屬虛偽，且在該段期間，被告又被羈押於看守所或於勒戒所勒戒中，且被告並未查獲任何海洛毒品，以作為其曾販賣海洛因之佐證，是無法單憑證人在警訊中與事實不符之證詞，即認被告有販賣海洛因之犯行，足證公訴人此部分認定確屬錯誤。

（二）販賣第二級毒品安非他命部分：

１、經查證人丙○○固於八十八年二月一日警訊時供稱曾於電話中談及是其代「阿安」即乙○○向「大姊」甲○○購買安非他命，然證人丙○○在同一日同一次警訊時亦供稱：我沒有向甲○○購買過海洛因及安非他命；並供稱其最後一次吸食海洛因及安非他命是在八十七年四月份等語（詳見前述八十八年偵字第七一八九號卷第十九頁背面及第二十一頁背面、第二十二頁背面），然證人丙○○確因自八十七年十一月間、八十八年間均因施用毒品被裁定送觀察勒戒及送強制戒治等事實，已有臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附本院卷可查，足見證人在警訊時之證詞與事實並不相符，確有瑕疵，此部分證據價值應予排除。再證人丙○○於八十八年九月七日在檢察官訊問時指稱：「（是你賣給王女，還是你向王買海洛因？）我沒有賣過海洛因，我是向甲○○買的，地點是在南崁交流道附近的隧道，大概買過二、三次，我那次是買五千元，但我不知道到底多重，時間約是在八十七年十一月」；然證人丙○○另於在檢察官於八十八年九月十日訊問時，卻供稱：沒有向甲○○買安非他命，那次這樣說是因為記錯了等語（見臺灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第一二０二八號卷第六頁、第十一頁背面）。而證人丙○○於本院九十年十月十八日訊問時亦供稱：其未曾向甲○○買過安非他命或海洛因，在警察局時是說沒有跟她買過，也沒有替乙○○向她買安非他命等語（見本院筆錄），證人之證詞已前後不一，況證人警訊時及偵訊時所供向被告甲○○購買安非他命之時間、地點，均相當大之歧異，均足以顯示證人前後不一之證詞有重大瑕疵，即難遽認其證詞為真實，而採為被告犯罪之證據。

２、證人乙○○除在偵查中已否認有託丙○○向被告甲○○購買安非他命之事實，已據公訴人在起訴書中所是認外，另證人乙○○經本院於九十年十月二十二日訊問時亦證稱：與丙○○僅見過二、三次面，不曾與丙○○一起吸過安非他命，和丙○○不熟，沒有託丙○○向他人買過安非他命，也沒有在八十八年一月間請丙○○幫他買安非他命等語，已有本院筆錄可按，依其證述內容，亦無從佐證丙○○是否曾代其向甲○○購買安非他命之情事。

３、再查證人丙○○雖於八十八年一月二十三日下午二時四十三分許，在電話中與「阿安」之男子即乙○○對話中有關「你有嗎？怎樣那個」、「一半的及幾米的」、「三三」等暗語，以及丙○○雖供陳該暗語係指以新台幣三萬三千元一兩，由我代「阿安」向「大姊」即甲○○購買安非他命之意思等語，然依該監聽錄音內容亦僅能認定係乙○○向丙○○詢問購買安非他命，而無從證明係乙○○託丙○○向甲○○購買安非他命之證明。另再審核證人丙○○於八十八年二月一日在警訊時所供述之內容雖有於八十八年一月二十三日下午二時十一分許，以電話向甲○○詢問「姊仔，石頭一兩多錢」，是問說安非他命（即石頭一兩多少錢）之對話，然依其內容，僅能證明係在談論或為安非他命之價格問，然尚難證明被告係向甲○○購買安非他命之直接證明，況證人在在警訊時亦曾陳述其代乙○○購買安非他命並無代價，復參以其二人均自承其二人間並無深交，既無代價，則丙○○有何理由代乙○○向他人購買毒品，而甘冒犯罪之理。因而依該監聽內容，究否為乙○○欲向丙○○購買安非他命或委託丙○○代其購買安非他命均有疑問，並無法證明係乙○○委託丙○○代為購買安非他命或證明丙○○代乙○○向甲○○購買之積極證明。

４、至扣案之安非他命三五點一三公克及分裝袋二包、微量電子磅秤二個，雖係被告所有，然業據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於偵查後認定係供被告個人施用安非他命所用之物，而以被告涉犯施用第二級毒品罪嫌提起公訴後，經臺灣臺北地方法院判決後，再經臺灣高等法院於八十八年十月三十日以八十八年度上訴字第三八八二號判處被告連續施用第二級毒品，有期徒刑六月，並認定扣案之安非命三五點一三公克，係供被告施用之第二級毒品，另扣案之安非他命分裝袋二包與微量電子磅秤二個，均係被告購入安非他命後用以秤量、分裝以利其分次施用安非他命所用之物，而予以沒收並銷燬之等事實，已有刑事判決書附臺灣花蓮地方法院檢察署八十九年偵字第三四九八號卷第十七至十九頁可查，則該扣案之安非他命等物既經認定係供被告個人施用所用之物，且已銷燬，自難再認定同一扣案物係被告供販賣所用之物。況扣案之安非他命雖有三五點一三公克，其數量雖非少量，然亦非多量至在客觀上均足以判斷必供販賣之用，因而被告所稱扣案之安非他命係供自己所用之物，並非全然不可採信。

（六）綜上所述，刑事訴訟法第一百五十四條所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。而所稱事實，不僅指犯罪行為而言，即犯罪之時、日、處所、態樣、結果等，舉凡關乎犯罪構成要素或資以辨別犯罪同一性之事項，均包括在內。本件證人丁○○在警訊所指被告有販賣海洛因之事實，既證明係屬虛偽，且當時被告在監所羈押中，又無其他被告有販賣海洛因之事證，自應認被告並無販賣海洛因之犯行；另證人丙○○在警訊時所指證有代乙○○向被告購買安非他命之證詞，既前後不一，復與證人丙○○其後在偵查中、本院審理時所述不同，且亦經證人乙○○否認有託丙○○代為購買安非他命之情形，而監聽內容又無法直接證明證人丙○○有向甲○○購買安非他命之情事，再參以被告所有被扣案之安非他命，已經臺灣高等法院於前案中認定係被告自已用以施用者，則公訴人所提證據尚無法作為被告有販買安非他命予之具體證明或補強證據。因而本件尚難遽認被告有涉嫌販賣海洛因或安非他命之行為。此外，復查無其他積極證據足認被告涉犯公訴人所指之非法販賣海洛因或安非他命之犯行，不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

臺灣花蓮地方法院刑事庭

附錄本判決論罪之法律條文：槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。