臺灣花蓮地方法院95年度易字第13號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度易字第13號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

曾泰源律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3846號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丁○○係設址花蓮縣新城鄉○里村○里路116-1號及花蓮縣新城鄉順安村北三棧33-12號（登記地址為花蓮縣花蓮市○○里○○○街55號1 樓）之「曾祖𫃎糬」及設址於花蓮縣花蓮市○○路○段12號1 樓之「金旺食品特產行」之負責人，基於概括犯意，於民國（下同）92年1 月5 日起，明知「曾記」商標，係告訴人曾記𫃎糬股份有限公司（起訴書記載變更登記前之公司名稱曾記𫃎糬食品實業有限公司，下稱曾記公司）負責人丙○○向經濟部中央標準局申請註冊之商標，商標註冊第750260號，專用期間自86年 2月16日起至96年2月15日止；商標註冊第0000000號，專用期間自92年12月1日起至102年11月30日止，其竟未經商標權人即告訴人曾記公司（起訴書誤繕為丙○○）之同意，擅自於同一商品「𫃎糬」，使用近似之商標「老曾記」商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，因認被告係犯商標法第81條第 3款之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第 1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29 年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告丁○○涉有違反商標法第81條第3 款之於同一商品或服務，使用近似於他人之商標罪嫌，無非係以告訴人曾記公司之指訴、曾記公司變更登記資料、「曾記」商標註冊證影本2 份、「曾祖𫃎糬」及「金旺食品特產行」營利事業登記資料各1份、被告營業地點照片6張、被告販賣手工𫃎糬使用「老曾記」商標包裝袋、金旺企業社及曾祖𫃎糬免用統一發票收據各1張及經濟部智慧財產局94年8月26日(94）智商0350字第09480349200號函等為證。訊據被告丁○○固不否認伊為「曾祖𫃎糬」及「金旺企業社」負責人，且花蓮縣新城鄉○里村○里路116-1 號及花蓮縣新城鄉順安村北三棧33-12 號設有營業店面，於營業店面有懸掛「老曾記」招牌，販賣使用「老曾記」商標之包裝紙或包裝盒販賣𫃎糬等情，惟堅決否認有何侵害告訴人商標權之犯行，辯稱：起訴書所載花蓮縣花蓮市○○路○段12號1樓店面非伊所經營，而係乙○○所經營之「老曾記𫃎糬」商號門市，伊因乙○○之父曾水港早年曾在花蓮以手推車賣手工𫃎糬頗負盛名，花蓮人都知道，伊乃於91年11月5 日經乙○○授權下，在上開二址店面懸掛「老曾記」招牌及販賣使用「老曾記」商標包裝之𫃎糬等商品，伊與曾水港、乙○○有訂立相關授權契約，以為係經合法授權使用上開「老曾記」商標，不知有侵害到告訴人之「曾記」註冊商標，伊並非故意侵害告訴人之「曾記」商標等語。辯護人另以本案被告販賣使用「老曾記」商標之𫃎糬等產品，除使用「老曾記」文字外，另會同時在旁加上曾水港先生之人像圖記，當不致使一般消費者與「曾記」商標混淆誤認之虞等語置辯。

四、經查：

（一）上開商標註冊第750260號之「曾記」商標，係告訴人現任負責人丙○○於85年5月4日以個人名義向經濟部中央標準局申請註冊之商標，專用期間自86年2月16日起至96年2月15日止，登記使用於「𫃎糬、年糕、湯圓、紅龜糕、肉粽、飯糰及糯米糰」等商品，告訴人曾記𫃎糬公司於92年 8月1 日，經丙○○移轉讓與而取得上開商標專用權，另上開商標註冊第0000000 號之「曾記」商標，係告訴人曾記公司於91年8 月27日向經濟部中央標準局申請註冊之商標，專用期間自92年12月1日起至102年11月30日止，登記使用「羊羹、沙其馬、速食餅乾... 」等商品，現均仍在專用期間內，此有中華民國商標註冊證2 份及告訴人公司變更登記表等資料在卷可稽 (見本案94年度他字第244 號卷第7、8、11、12 頁)。次查，被告丁○○係「曾祖𫃎糬」、「金旺食品特產」負責人，自92年間，在花蓮縣新城鄉○里村○里路116-1號及花蓮縣新城鄉順安村北三棧33-12號2 處商店，懸掛「老曾記」之招牌，販賣使用「老曾記」商標包裝之𫃎糬產品等情，為被告所不否認，並有卷附「曾祖𫃎糬」及「金旺食品特產行」營利事業登記資料各1份、被告營業門市照片6張、被告使用「老曾記」商標之手工𫃎糬包裝袋、金旺企業社及曾祖𫃎糬免用統一發票收據各1 張為據，就起訴書此部分之事實，亦堪認定；惟起訴書所載花蓮縣花蓮市○○路○段12號1 樓（即「金旺食品特產行」設立地）之商店，並非被告所營業使用，而係「老曾記𫃎糬」商號負責人乙○○於91年11月6 日獨資設立後，開設「老曾記手工𫃎糬專賣店」營業販賣手工𫃎糬，與被告無涉等情，有證人乙○○到庭證述甚明，並有花蓮縣政府營利事業登記證影本1 份、更生日報91年12月31日及92年4月13日剪報影本2份附卷可參，是被告此部分所辯，應係屬實，先予敘明。

（二）是本件主要爭點厥為：被告於上開位於花蓮縣新城鄉之 2家商店內，懸掛「老曾記」招牌，販賣使用「老曾記」商標之手工𫃎糬或𫃎糬商品，其使用之「老曾記」商標是否與告訴人已註冊登記之「曾記」之商標近似。若與告訴人已註冊登記之「曾記」之商標近似，則被告是否具有侵犯告訴人所享有之「曾記」商標權之犯罪故意。茲查：1、按我國商標法對於商標之「近似」並無明文定義，理論上有所謂「一般購買人施以普通注意原則」、「通體觀察原則」、「比較主要部分原則」、及「異時異地隔離觀察原則」等判斷標準，其中「通體觀察原則」係指凡就商標構成部分之全部為通體觀察，不可以把整個商標圖樣分割成好幾個部分，再來一一比對，而「比較主要部分原則」，係指就就兩標之主要部分，即足以惹人注意之部分，比較其差異而定。而在司法實務上，兩商標是否相似，或不相似，應就具體之兩商標通體觀察，未便懸斷；兩商標就通體觀察雖不無差異而其主要部分為文字讀音易滋混同或誤認者仍不能謂非近似之商標，此有司法院24年度院字第1384號解釋、最高行政法院28年度判字第33號判例意旨參照。經查，本件被告販賣𫃎糬商品所使用之「老曾記」商標，與告訴人曾記公司所有之註冊登記「曾記」商標，二者名稱，整體外觀，無論就字形或排列、或字形旁之圖樣設計固非完全相同，惟依上開所謂「通體觀察原則」或「比較主要部分原則」來看，二者有相同之中文「曾記」，僅起首一般形容詞「老」字有無之別，就文字之用字及讀音則係完全相同，揆諸前開說明，自足以認定被告所使用之商標「老曾記」確與告訴人所註冊登記之商標「曾記」確為「近似」之商標，要屬無疑，且本案經承辦檢察官函詢經濟部智慧財產局有關被告使用之「老曾記」商標，與告訴人註冊登記之「曾記」商標是否近似致相關消費者誤認之虞一節，該局亦認二者商標應屬構成近似之商標，依行政審查觀點，應有使相關消費者發生會混誤認之虞等情，有該局94年8月26日 (94）智商0350字第09480349200號函1 份在卷可參。是辯護人以被告使用老曾記商標販賣𫃎糬商品時，另有曾水港先生人像圖記以資區別，不致使一般消費者混淆誤認一節，難認可採。

2、然按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有法律有明文規定者為限，刑法第12條定有明文。而商標法第81條既未有處罰過失犯之明文，足見該罪之成立，必須具有「故意」之主觀犯意，即明知該商標專用權屬於他人，始足當之。是本件被告是否有無違反商標法第81條第3 款之「故意」之主觀犯意，自須經檢察官為實質舉證，始得以該罪相繩。經查，被告確實係於91年11月5 日經「老曾記𫃎糬」商號負責人乙○○授權使用及販賣該商號註冊之圖樣、「老曾記」字樣及「老曾記商號名稱」、「老曾記圖記文字招牌」及「老曾記商品」等情，業經證人乙○○到庭證述屬實，並有相關授權書影本2 份及花蓮縣政府核發之「老曾記𫃎糬」營利事業登記證影本1 份在卷可參，而質諸證人乙○○到庭證稱：「（辯護人問：91年11 月5日授權書是否是真正的？）是，是我跟被告簽的。」、「（辯護人問：你寫的老曾記名稱、招牌，當時有沒有跟被告講說可能會侵害到人家的商標？）沒有，因為我不了解商標法。」、「（辯護人問：你當時在使用老曾記𫃎糬商標時，有無想到會侵害到曾記的商標？）沒有，因為我真的不懂商標，我也不知道曾記有去註冊商標。」、「（辯護人問：被告後來在新城與北埔各開了1 間店，有掛老曾記的商標，你是否知道他是何時開店使用的？）92、93年間，新城的第一間是在中央路我們的店開幕後約半年後開的。」、「（辯護人問：你在中央路的店開幕到被告新城的店開幕期間，曾記𫃎糬有無跟你提過你侵害他們商標的情形？）沒有。」、「（審判長問：你有無收到曾記的人寄存證信函或是口頭告知不可以用老曾記的名稱？）之前沒有。」等語，除證明被告辯稱其經乙○○授權才使用「老曾記」招牌及「老曾記」商標販賣𫃎糬商品等情非虛，益證被告於乙○○經授權後迄上開新城鄉2 家商店營業前，乙○○已於91年12月底在花蓮市○○路○段12號1 樓開立「老曾記𫃎糬」商號商店對外公開販賣使用「老曾記」商標之手工𫃎糬等商品，而授權期間乙○○亦未曾告知被告有關其授權使用「老曾記」之商標有侵害到告訴人公司註冊登記之「曾記」商標權或告訴人公司對此表示異議等情，是被告既係經「老曾記𫃎糬」商號負責人乙○○本人授權使用「老曾記」商標販賣相關「老曾記」𫃎糬商品，且見授權人乙○○自行使用該「老曾記」商標對外販售相關𫃎糬商品，亦行之有年，期間未有他人（包含告訴人公司）對乙○○使用「老曾記」商標表示異議或採取相關法律訴訟行為，是被告辯稱其係基於乙○○授權，以為使用「老曾記」商標係合法，並無侵害「曾記」商標之故意等情，尚堪採信；況查，告訴人對被告提出本案告訴前，告訴人未曾以口頭或存證信函告知被告其使用「老曾記」商標有侵害「曾記」商標權，而公訴人亦未就被告於該使用「老曾記」商標期間內是否知悉告訴人就「曾記」已享有商標專用權，並有侵害告訴人商標權之故意一節提出相關之舉證，是依卷證資料及證人乙○○到庭之證述，難認被告主觀上並具有侵害告訴人商標權之犯意。

（三）綜上所查，公訴人所提出就被告所犯違反商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，而於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之犯行，揆諸上開規定及說明，公訴人既無法舉證證明被告確有侵害告訴人商標權之主觀犯意，且經本院遍查全案卷證，亦不足以認定被告有侵害告訴人商標權之故意，則依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪推定原則」，自應將疑點利益歸於被告，是以本院自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣花蓮地方法院刑事第三庭