臺灣花蓮地方法院99年度玉簡字第53號

臺灣花蓮地方法院刑事簡易判決　　　　　99年度玉簡字第53號

聲請人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

方元土木包工業

兼代表人

黃青春

被告

呂玉美

上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第 335號），及移送併辦審理（臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第3297號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、黃青春為布農族原住民，且為方元土木包工業（下稱方元土木）負責人，為原住民工作權保障法第11條得優先決標之原住民廠商。呂玉美則不具原住民身份之人，為山水事業有限公司（下稱山水公司）負責人，從事景觀工程等業。緣花蓮縣玉里鎮公所（下稱玉里鎮公所）於民國97年6月9日公告辦理「玉里鎮資源回收貯存場新建工程」、「東豐里里內路面改善工程等 3件工程」、「97年度雨水下水道疏浚清淤工程」、「三民社區活動中心修繕工程」等 4項公共工程公開招標案，因上開標案預算金額均未達公告金額，依原住民工作權保障法第11條規定各級政府機關公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承包，並皆定於97年 6月17日開標。詎呂玉美明知其未具有原住民身份資格，無法優先承包上開工程，其所經營之山水公司所營事業並未包含土木包工業，亦無資格參與前開工程之投標，其為能得標上開工程，竟意圖影響投標結果，向黃青春借用具有原住民廠商資格之方元土木之名義、營造業登記證等證件及大小章，而黃青春無投標前開工程之意，亦意圖影響投標結果，容許呂玉美借用方元土木之名義及證件投標，呂玉美遂下載標單，自行決定投標金額後填寫標單，以方元土木之名義投遞標單，接續投標，並於同年月17日分別以新臺幣（下同）890,000元、746,000元、 610,000元標得「玉里鎮資源回收貯存場新建工程 」、「東豐里里內路面改善工程等3件工程」、「97年度雨水下水道疏浚清淤工程」等 3項工程，「三民社區活動中心修繕工程」則未得標。呂玉美以方元土木名義得標後，即將部分工程交由山水公司人員等人施作，黃青春及方元土木則未曾參與前開標得工程之施作。案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

二、上揭事實，業據被告黃青春於本院調查中坦承不諱，核與證人呂鳳岐（聲請簡易判決處刑書誤載為呂岐）及呂理忠於警詢證述情節相符，並有玉里鎮公所「玉里資源回收貯存場新建工程」、「東豐里里內路面改善工程」、「97年度雨水下水道疏浚清淤工程」、「三民社區活動中心修繕工程」決標公告、中文公開取得報價單或企畫書公告資料、上開 4項工程之電子領標資料、收入傳票、方元土木包工業之商業登記資料、土地銀行玉里分行「方元土木包工業黃青春」帳戶存摺影本、證人呂理忠花蓮玉溪地區農會帳戶交易明細表等件在卷可稽，足徵被告黃青春自白與事實相符。

三、訊據被告呂玉美固不否認曾於97年 6月間，以方元土木之名義及證件投標玉里鎮公所「玉里鎮資源回收貯存場新建工程」、「東豐里里內路面改善工程等 3件工程」、「97年度雨水下水道疏浚清淤工程」、「三民社區活動中心修繕工程」等 4項公共工程，惟矢口否認有何意圖影響採購而借用他人名義投標犯行，辯稱：伊非向被告黃青春借用方元土木名義投標公共工程，伊和被告黃青春有說好是一起投標公共工程。伊與被告黃青春係合夥關係，各出資 100萬元，承包的工程利潤是伊與被告黃青春均分，1年1次，推被告黃青春為對外代表人，即商業登記資料由黃青春登記為負責人，綜理對外代表，有關業務承包則指派伊出面處理，故方元土木之圓戳章，上面所刻聯絡電話，均係以伊之行動電話作為聯絡電話，並無借用具有原住民廠商資格之名義投標公共工程之事實云云，並提出合夥契約書影本乙份為證。然查：

（一）本件係被告呂玉美欲參與系爭 4項公共工程標案，而向被告黃青春借用其所經營之方元土木名義及證件投標，而被告黃青春則容忍被告呂玉美借用方元土木之名義及證件之事實，業據被告黃青春供述明確，其於法務部調查局東部機動工作組（下稱調查局東部機動工作組）詢問時供稱：伊有同意被告呂玉美使用方元土木名義投標工程等語。於本院調查中復明確稱：伊確實借牌給被告呂玉美去標工程；當初在95年成立方元土木，被告呂玉美說最好是用原住民身分，說用原住民的身分才能優先得標，呂玉美本身做土木包工業很多年了，所以被告呂玉美就請其設立方元土木，以方元土木投標，是被告呂玉美經營的易聖實業或山水公司來施作等語。參諸被告黃青春就併案審理部分之公共工程部分，亦於該案（臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第3297號）警詢中供稱：伊是將投標證件借給一樣是從事營造業之被告呂玉美，被告呂玉美以工程款百分之10之借牌代價，向其借用方元土木牌照投標工程，得標後一般都是被告呂玉美在承建，因被告呂玉美不具原住民身分，很多工程不可投標等語；於該案檢察官偵訊中復稱：其因為原住民身分，因此方元土木可以優先承包原住民鄉鎮工程，是從公司成立開始就將方元土木的印鑑等資料交給被告呂玉美使用等語。則依被告黃青春之供述，被告呂玉美顯係向被告黃青春借用方元土木之名義及證件參與投標系爭4項工程。

（二）又被告呂玉美為山水公司名義及實際負責人，山水公司營業項目為景觀工程，營業項目並無土木包工業，依法不得承包系爭工程，而被告無不動產，亦無法取得土木包工業之營業項目，且因不具原住民資格，無法優先承包花蓮縣原住民鄉工程等情，業據其於檢察官偵訊中供稱：因為伊是做植栽，要有土木包工業的執照才可以去標工程，而因其資格不符，有規定說要不動產，伊沒有不動產，只有景觀工程執照等語。於本院調查中復稱：伊為山水公司實際及名義負責人，山水公司於92年成立，做景觀工程，因為山水公司項目只有植栽部分，資格上不能標道路工程，需要土木包工業才能去標，但實際上有在做路面等工程；因其沒有不動產，要有不動產才可以設立成立土木包工業。另外花蓮縣是個原住民鄉鎮，有限制 100萬元以下工程只有原住民有資格標，沒有原住民身分不能標，還有限制第1階段原住民沒有來標的話，第2階段一般的土木包工業可以來標，但第 1階段如有原住民廠商來標，就會由原住民廠商優先得標，除非有其他原住民廠商競爭，否則原住民廠商較容易得標等語。從而被告呂玉美所經營之山水公司實際上雖承包施作有關道路改善等工程，從事土木包工業，但其因其本身無法設立土木包工業，又不具原住民身分，倘工程標案之廠商資格，限於登記合格土木包工業或其以上之綜合營造業，其本身所經營之公司及事業，即無法參與投標，即必須借用具有土木包工業資格之廠商名義及證件投標，始符合資格，且若其借用之他人之名義及證件係屬原住民廠商，亦可在未達政府採購法公告金額之採購，取得優先決標之有利地位，被告呂玉美顯然具有借用他人名義及證件投標之動機及目的，益證被告黃青春之供述應可採信。

（三）被告呂玉美雖辯稱方元土木係其與被告黃青春合夥云云。惟按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」、「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額」，民法第676條定有明文。

1、就此，被告黃青春於本院調查中明確稱：伊與被告呂玉美沒有合夥關係等語。核與營利事業登記資料所示方元土木係獨資商號等情相符。

2、而就出資部分，被告呂玉美雖辯稱方元土木之資本額是伊與被告黃青春提供，一人一半云云。惟亦自承資本是會計師幫其等做的，實際上並無資金流向及提供資金之證據，伊實際上並無提供100萬元當作資本額，實際上200萬元是會計師作帳的，所以沒辦法區分資本額是一人一半各 100萬元，亦無法由申請程序，認定其等是合夥等語。從而方元土木實際上之出資額係會計師作帳，被告呂玉美及黃青春均未實際出資，自無法由被告2人之出資狀況推論被告2人係互約出資以經營共同事業。

3、就分工方式而言，被告黃青春於本院調查中供稱方元土木都由被告呂玉美去寫標單、去投標、施作、領工程款，都是由被告呂玉美一手包，公司大小章、營利事業登記證亦都在被告呂玉美那邊，伊本身在方元土木沒有負責的業務，營業總額及營業收入被告呂玉美不會跟伊說等語。被告呂玉美亦自承有關大小章、營利事業登記、投標金額、投標手續及得標都事由其處理，業務上被告黃青春完全沒有負責任何業務等語。倘被告 2人確屬合夥關係，何以對雙方分工方式毫無約定，而均由被告呂玉美 1人行使？且顯然被告黃青春並無以勞務等方式出資之情形，亦與合夥關係有間。

4、就盈餘分配乙節，被告呂玉美於檢察官偵訊中係稱：其等年底會結算 1次，是以工程的利潤一人一半去分配，於97年很像是30幾萬元，96年伊忘記了，不過很像差不多也是這個數字云云；於本院調查中則稱：年底時要分配盈餘，比例就是一人一半，就是所賺的錢分一半，就是實際上淨利的一半，95年 1人30萬元，是用現金付的，是從方元土木帳戶領出來，96年差不多分配 1、20萬元，97年後來比較少，不記得了等語。則就歷年盈餘分配，被告呂玉美所述前後已不一。且被告黃青春於調查局東部機動工作組詢問時係供稱：經營利潤係由被告呂玉美處理，由伊和被告呂玉美平分；95年沒有利潤給伊，96年用被告呂玉美個人名義支票付給伊60餘萬元，97年還沒有付云云；於檢察官偵訊中則稱：工程款是扣除工資、材料費後，被告呂玉美給伊1成利潤，被告呂玉美拿9成；96年給伊60幾萬元，97年還沒有給伊云云；於本院調查中復稱：當初約定的報酬，就是照外面借牌的行情，也就是利潤的 1成，96年有拿到20幾萬元，再來就沒有分配了等語。亦前後不一，且核與被告呂玉美所述情節迥異。則倘被告 2人係合夥關係，何以對於盈餘分配所述不同，已分配之盈餘年度及金額更不一致，足徵被告呂玉美辯稱係與被告黃青春經營之方元土木合夥乙節，係屬臨訟捏造卸責之詞，尚難採信。

5、被告呂玉美雖於刑事請求調查證據狀附上「合夥契約書」影本乙份，作為其與被告黃青春合夥經營方元土木之證據，惟被告呂玉美自調查局東部機動工作組調查以迄檢察官偵訊中，始終未提及合夥契約書，復未提出該份「合夥契約書」影本，且被告黃青春於本院調查中業已明確稱：合夥契約書是事後才做的，是調查局東部機動工作組查完沒多久寫的，並非於95年 5月10日或方元土木成立時寫的，被告呂玉美叫伊寫，叫伊到法官那邊說是合夥關係等語。更足以證明前開「合夥契約書」影本，係屬事後編造之文件，企圖影響司法之調查。

（四）再者，有關系爭 4項工程投標事宜，均由被告呂玉美負責，押標金亦由被告呂玉美負責，被告黃青春完全不知被告呂玉美欲投標何項工程等情，業據被告黃青春於調查局東部機動工作組詢問時供稱：被告呂玉美要投標公共工程前，不會告訴伊工程的名稱及內容，伊也不過問，所以伊不知道被告呂玉美到底投標了哪些公共工程，系爭 4項公共工程都是被告呂玉美決定要投標的，標單、投標、施工及工程款等事項也都是被告呂玉美在處理的，伊都不清楚等語；於檢察官偵訊中稱：要去投標那個工程是被告呂玉美上網看，並由被告呂玉美決定；被告呂玉美於本院調查中稱：不需要知會被告黃青春每件投標工程，被告黃青春對方元土木標到哪些工程，都不知道等語。證人呂鳳岐於調查局東部機動工作組調查中則稱：被告呂玉美有要求伊代領系爭 4項公共工程標單，因被告呂玉美想投標前開工程，剛好資金不太夠，所以向伊要求代開押標金支票，而呂理忠開立押標金匯票時，可以節省每筆50元手續費，於是伊就利用前述帳戶資金先替被告呂玉美墊押標金匯票，等到被告呂玉美有錢時再還給伊。系爭工程投標價格由被告呂玉美自己決定等語。顯見方元土木原本並無參與投標之意，而係被告呂玉美有意參與前開工程之投標，核與一般借用他人名義及證件投標之情形相符。參諸系爭工程得標後，係由被告呂玉美負責施作乙節，亦據被告黃青春於東部機動工作組調查時供稱：伊沒有實際施作系爭工程，所以不記得有哪些工程，也不知道工程地點及工程內容等語；於檢察官偵訊中稱：標到工程後，都是由被告呂玉美在施作，伊並無參與施作等語；被告呂玉美於本院調查中則稱系爭工程有些部分是山水公司的人員去施作等語。則系爭工程縱使由方元土木標得，亦非方元土木實際施作，而係由被告呂玉美所經營之山水公司等人員受被告呂玉美指揮之人實際施作，更與一般借用他人名義及證件投標之情形相符。

（五）綜上所述，被告呂玉美所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告 2人犯行均洵堪認定，應依法論科。

四、第按政府採購法於91年2月6日修正公布，增定第87條第 5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」原條文第5項未遂規定則改列為第6項。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要（臺灣高等法院96年度上易字第2721號判決意旨可資參照）。被告呂玉美、黃青春雖於「三民社區活動中心修繕工程」投標案未能得標，然並不因此影響罪之成立。

五、核被告呂玉美所為，係犯政府採購法第87條第 5項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件參加投標罪，被告黃青春所為，係犯同法第87條第 5項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。再按廠商之代表人、代理人、受雇人或及其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。被告黃青春為方元土木負責人，屬該公司之代表人，其因執行職務而犯政府採購法第87條第 5項後段之罪，方元土木自應依同法第92條之規定，科以政府採購法第87條第 5項所定之罰金刑。被告呂玉美係就玉里鎮公所於同日公告、定於同日開標之「玉里鎮資源回收貯存場新建工程」、「東豐里里內路面改善工程等3件工程」、「97年度雨水下水道疏浚清淤工程」、「三民社區活動中心修繕工程」 4項公共工程公開招，借用方元土木之名義及證件投標，被告黃青春則對前開投標行為容許借牌，其等係於密接之時間、針對相同地點之投標行為，以方元土木名義及證件參與投標，侵害同一之法益，各行為之獨立性薄弱，且係基於同一妨害投標之目的，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。爰審酌被告呂玉美所經營之廠商，在系爭工程中為不合格之廠商，竟借用方元土木名義及證件投標，而於投標後由自己廠商實際施作，被告黃青春為圖借牌之利益，而容許被告呂玉美借用方元土木名義及牌照投標，影響投開標之正確性，製造符合法定投標資格及為原住民廠商資格之假象，危害政府採購之公平性，兼衡其等犯罪之手段、方法、被告黃青春於本院調查中坦承犯行，知所悔悟；被告呂玉美則始矢口否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；併就方元土木部分諭知如主文所示之罰金。又被告黃青春未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，犯罪後坦承犯行，深具悔意，信經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併宣告緩刑2年。

六、移送併辦意旨略以：被告黃青春另於98年3、4月間得知花蓮縣玉里鎮公所將於同年3、4月間，因花蓮縣玉里鎮公所辦理「泰昌里20鄰北平街路面改善工程」、「觀音里高寮 5鄰丁字路口至193線道柏油路面工程」、「樂合里9鄰南通社區○○道路柏油路面工程」、「三民里15鄰186 號北側AC路面及17鄰 219號前PC路面工程」、「大禹里禹東開發區內路面改善工程」等工程公開招標案，因上開標案預算金額未達公告金額，依原住民工作權保障法第11條規定各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承包，被告呂玉美（移送併辦意旨書誤載為呂美玉）明知其未具有原住民身份，不得承包上開工程，為能得標上開工程，意圖影響採購結果及獲取不當利益，遂向黃青春協議借用具有原住民廠商資格之方元土木之名義投標上開工程，由被告黃青春提供方元土木之營造業登記證、公司大小章，由被告呂玉美決定投標金額、下載標單、填寫標價、處理投標事宜，以方元土木之名義投遞標單等語。因認被告 2人係基於同一犯意為之，並認移送併案審理意旨所示犯行，與本件起訴犯行犯罪事實，係屬同一案件，而移送併案審理。然查：前開移送併案審理之犯罪時間為98年3、4月間，而本件犯罪時間則為97年 6月間，兩者犯罪時間顯不密接，投標之工程內容亦不相同，且被告 2人為本件犯行時，顯然無法知悉玉里鎮公所將於98年3、4月間公告移送併案意旨所示工程標案，主觀上顯非基於同一犯意而為，且客觀上復為不同之投標行為，兩者係屬不同事實，應論以數罪，與本案難認有何裁判上、實質上一罪之關係，本件無從併案審理，自應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。

七、依刑事訴訟法第449條第 1項前段、第3項，政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74 條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。

八、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

附錄本判決論罪之法律條文：政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。