臺灣高等法院96年度上易字第2721號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第2721號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

即被告

甲○○

即被告

前列二人共同

選任辯護人

郭緯中律師

選任辯護人

周裕暐律師

被告

永慶營造股份有限公司

代表人

戊○○○

被告

丁○○

被告

前列二人共同

選任辯護人

林育生律師

上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1688號，中華民國96年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第11519、18180號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係臺北縣中和市○○路49號「承發水電工程有限公司」（下簡稱「承發公司」，承發公司所涉本件違反政府採購法罪嫌部分，未經偵查處分）之負責人，其因臺北縣中和市公所於民國92年4 月22日公告，依政府採購法第19條之規定，公開招標「中和市納骨堂納骨櫃更新及週邊環境改善工程（統包）」，施作現場在臺北縣中和市○○路○ 段52巷38號，預算金額新臺幣（下同）2900萬元（押標金145 萬元），廠商資格須為「乙等以上之營造廠及建築師，採共同投標」，決標方式採「未定底價之最有利標」，明知其經營之承發公司，並無乙等以上營造廠資格，不符合上開中和市納骨堂工程公開招標之廠商資格，詎為標取上開工程牟利，竟意圖影響上開台北縣中和市公所納骨堂工程採購結果，向具有甲等營造廠資格之「永聯營造工程有限公司」（下簡稱「永聯公司」，設於臺中市○○區○○路2 段290 號10樓之2 ，原登記負責人為「甲○○」，其後於94年1月6日變更登記負責人為「丙○○」）之負責人甲○○、總經理即甲○○之兄林永文（其所涉共犯本件違反政府採購法罪嫌部分，未經偵查處分）借用永聯公司名義參加上開中和市納骨堂工程採購之公開招標，甲○○、林永文乃共同基於意圖影響上開台北縣中和市公所納骨堂工程採購結果之犯意連絡，容許乙○○借用永聯公司之名義參加投標，並約定標得上開工程後，須自工程款中撥付3％ 作為永聯公司之借名費用，施作工程之虧損由乙○○之承發公司自負，如有盈餘則由永聯公司分得20％，雙方協議既定，其後即由乙○○以永聯公司提供之證件資料，自付押標金，於92年5月5日以永聯公司之名義洽得不知情之譚一川聯合建築師事務所張志成建築師共同投標，經中和市公所同年月7 日，就參加投標之三家合格廠商（原有永聯公司及「佳山營造股份有限公司」、「原泰營造股份有限公司」、「永慶營造股份有限公司」四家廠商投標，其中永慶營造股份有限公司，因未有建築師共同投標，經認資格不符）評選後，由永聯公司得標，然上開中和市納骨堂工程實際上則由乙○○之承發公司鳩工發包施作。之後台北縣中和市公所又於93年12月1日公告，再依政府採購法第19 條之規定，公開招標「中和市納骨堂納骨櫃更新及週邊工程（統包）」，採購預算金額9000萬元（押標金450 萬元），廠商資格須為「甲等以上營造廠及建築師事務所，可共同投標或單獨投標」，決標方式採「未定底價最有利標」，乙○○乃復承上開之概括犯意，連續再以上開相同之約定條件，向同承上開概括犯意聯絡之甲○○、林永文，洽得同意再度借用永聯公司名義參加上開工程投標，並洽得不知情之謝瀚霆建築師共同投標，惟其後於同年月23日開標時，因僅永聯公司一家廠商投標，投標廠商未達法定之三家家數而流標，復經台北縣中和市公所於同年月24日第二次公告公開招標後，仍僅有永聯公司投標，經台北縣中和市公所於94年1月7日依政府採購法第48條第2 項規定評選後，由永聯公司得標，然其後仍係由乙○○之承發公司鳩工發包，實際施作上開工程。

二、丁○○係「永慶營造股份有限公司」（下簡稱「永慶公司」，設於臺北縣板橋市○○路○ 段23號10樓之1 ，登記負責人為戊○○○）之實際負責人，緣臺北縣中和市公所於民國92年4 月22日公告，依政府採購法第19條之規定，公開招標「中和市納骨堂納骨櫃更新及週邊環境改善工程（統包）」，施作現場在臺北縣中和市○○路○ 段52巷38號，預算金額新臺幣（下同）2900萬元（押標金145 萬元），廠商資格須為「乙等以上之營造廠及建築師，採共同投標」，決標方式採「未定底價之最有利標」，因乙○○所經營之承發公司，並無乙等以上營造廠資格，不符合上開中和市納骨堂工程公開招標之廠商資格，惟為標取上開工程，乃於92年5月5日前某日（起訴書誤載為92年5月7日前）洽借永慶公司之名義及證件，以為投標之用，丁○○竟意圖影響上開中和市公所納骨堂工程採購結果，容許乙○○借用永慶公司之名義及證件參與上開台北縣中和市公所92年4 月22日公告之中和市納骨堂工程採購案之投標，嗣乙○○因同時覓得永聯公司願出借名義參與投標，乃決定以永聯公司名義投標，惟相關投標文件及供押標金用指名台北縣中和市公所為受款人之合作金庫銀行雙和分行為發票人之支票業已備妥，乙○○為求順利取回押標金支票乃決定以欠缺建築師為共同投標人之不合投標資格之永慶公司名義之投標書參與投標。

三、嗣因乙○○於92年12月間，另案涉有偽造文書等罪嫌（此部分業經檢察官起訴，由原審法院另案審理中），經法務部調查局循線調查，因而查悉上情。

四、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、被告乙○○、甲○○部分：

一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有上揭違反政府採購法之犯行，被告乙○○辯稱：本件伊與永聯公司是共同合作的關係，有盈餘分配，並非借牌，上開第一件採購投標案，因伊剛開始包工程沒有經驗，就請永聯公司作技術指導及公家機關的文件處理，伊是從92年起找永聯公司的林總經理（指林永文）合作，約定用永聯公司名義投標工程，工程得標後，由伊負責看管工地和發包施作，永聯公司負責文案與工程進度看管，還有派人來專人指導以及下游廠商的提供，工地完成後，有盈餘，永聯公司分得20％的盈餘，剩下80％歸伊所有，再以伊實際負責設立的公司來處理，另外還要從工程款撥出3 ％付給永聯公司作為管理費用，剛開始施作成本的費用，均由伊先墊付，永聯公司只負責文案和派工地主任過來看，實際工程他們有出人，沒有出錢，他們不用負擔成本、費用，他們是看盈餘，來分配盈餘，伊和永聯公司合作都是和林總經理接洽，甲○○是林總經理的妹妹，她負責財務管理，沒有和伊就合作案件直接接洽，本件第一件投標案施作後，沒有盈餘，但是永聯公司還是要求伊支付3 ％的管理費，虧損由伊自己吸收，第二件投標案，還是伊跟永聯公司合作，得標後，本件工程還在施作，伊並沒有借用永聯公司的名義、證件得標，並沒有違反政府採購法云云。其辯護人亦為其辯護稱：被告乙○○與永聯公司就本件上開二次中和市納骨堂工程採購案，均係合作承攬投標，由被告乙○○負責施作，永聯公司負責技術及設計之指導，且永聯公司於第二次合作投標工程，並派駐有工地主任陳秋榮前往監工，永聯公司實際有負責部分工程事項，被告乙○○之承攬係分包，而非單純借牌云云。另被告甲○○則辯稱：本件第一件工程採購案，是乙○○透過永聯公司的總經理林永文和伊聯繫，經伊同意後就由林永文和乙○○直接聯絡工務管理的問題，林永文是伊哥哥，公司是伊兄妹一起經營管理，合作細節伊都知道，因為乙○○沒有乙級營造廠執照資格，所以由伊永聯公司出名投標，負責行政作業、技術指導、協助下包發包作業，第一件永聯公司雖沒有派工地主任在現場，但是伊公司有派技術人員在工地指導，有技術人員跟乙○○說如何將工地進行、發包下包廠商，配合伊公司的行政作業，整個現場才由乙○○進行管理施作，投標的押標金、一些成本管理費用均由乙○○先墊付，等到工程款請領後，扣除墊款，有盈餘才作分配，另外伊等約定須由工程款扣除3 ％，作為伊永聯公司行政作業的管理費，工程總結案盈餘分配，伊永聯公司可以分得20％，另外80％由乙○○分得，因為乙○○之前所有押標金、成本費用都由他先墊，付出較多，所以盈餘才由他分得比較多，本件第一件投標案，因為沒有賺錢，所以沒有分配盈餘，但乙○○在每一期工程款領取後，都有支付伊公司3 ％的管理費，之後又有第二件工程，伊公司又跟乙○○比照第一件工程方式來做，因為第一件工程虧損，所以第二件工程永聯公司就派工地主任陳秋榮到現場和乙○○配合直接管理，檢察官認定伊是借牌給乙○○，與事實不符云云，其後又改詞辯稱：本件上開二件工程採購案，均係由永聯公司總經理林永文與乙○○直接接洽，伊不清楚細節云云。其辯護人亦為其辯護稱：被告甲○○之永聯公司與乙○○就本件二件工程採購案，均係共同承攬，雙方各自負責部分工程事項，並約定有工程款、利潤之分配，承攬之形態為分包，並非單純之借牌，又依乙○○、林永文於審理時之證述，本件二件工程採購案係乙○○與永聯公司總經理林永文接洽，被告甲○○雖係永聯公司名義負責人，但對於永聯公司參與本件二件工程投標案均不知情云云。經查：

㈠被告乙○○係承發公司之負責人，因承發公司不具乙等以上營造廠資格，而於上揭時地連續以永聯公司之名義，檢附永聯公司證件資料，參與本件上開中和市納骨堂二次工程採購案投標，得標後並由乙○○之承發公司發包鳩工實際施作等事實，業經被告乙○○於調詢、偵查、審理時供稱：伊是承發公司登記之負責人，因伊承發公司無乙等以上營造廠資格，沒有參與本件上開中和市納骨堂二次工程採購案投標資格，所以伊找永聯公司負責人甲○○談，條件是永聯公司同意出公司牌，和伊共同承攬標案，而伊就付給永聯公司管理費用3 ％，另外如果工程有利潤的話，伊和永聯公司八、二分帳，永聯公司參與本件工程採購案之投標文件，均係伊承發公司所製作，是伊指示伊公司職員製作的，押標金亦是由伊公司支付，第一次工程投標之押標金145 萬元，是伊拿現金請伊公司職員到合作金庫銀行買本行支票，再向台北縣中和市公所提出，第二次工程投標之押標金450 萬元，是伊將錢存入永聯公司寶華銀行南屯分行，再由寶華銀行開出本行支票向中和市公所投標，第二次工程之共同投標廠商謝瀚霆建築師事務所，亦是伊去找的，本件二件得標工程採購案，均係由伊公司實際承作，伊會在現場負責工地管理，另有伊公司員工鄭明易在現場協助處理，工程款之領取，亦是由伊公司人員拿永聯公司大、小章去領；上開伊在調查局北機組之調查筆錄均實在；伊是從92年起找永聯公司的林總經理（指林永文）合作，約定用永聯公司名義投標工程，工程得標後，由伊負責看管工地和發包施作，工地完成後，有盈餘，永聯公司分得20％，剩下80％，歸伊所有，再以伊實際負責設立的公司來處理，另外還要從工程款撥出3 ％付給永聯公司作為管理費用，剛開始施作成本的費用，均由伊付，實際工程永聯公司沒有出錢，他們不用負擔成本、費用，他們是看盈餘，來分配盈餘，第二次投標案，還是伊跟永聯公司合作等語甚明（見偵查卷7至9頁、163頁、原審95年9月27日準備程序筆錄2至3頁），核與被告甲○○於調詢、偵查、審理時供述稱：92年間伊經友人介紹乙○○向伊表示，台北縣中和市公所要辦理上開納骨堂工程，他有興趣要承包，打算向伊借牌，用永聯公司名義及證件來投標，如得標由乙○○全權處理該工程，乙○○並願意支付工程合約總金額3 ％給永聯公司作為借牌費用，投標文件都是乙○○製作，再拿到永聯公司用印，相關投標所需證明文件，則由永聯公司提供，投標之押標金都是乙○○處理，投標、開標過程都是乙○○代表永聯公司參加，本件台北縣中和市公所納骨堂工程，是由乙○○實際承作的，本件第一次工程，台北縣中和市公所開給永聯公司之工程款支票，是由鄭明易、陳玠妃所領取，伊不認識該二人，因該工程是由乙○○借牌承作，永聯公司只是單純借牌給乙○○，後續工程款也是由乙○○處理，所以鄭明亦、陳玠妃應該是乙○○之員工，工程款的領取，乙○○員工會事先聯絡永聯公司，向永聯公司拿取大、小章，再向台北縣中和市公所領取公庫支票，再交給永聯公司存入帳戶代收，永聯公司扣除3％ 借牌費用後，其餘工程款都是依乙○○要求開立支票給下包廠商，如有剩餘就由乙○○以現金拿走，有時請領工程款要開發票時，乙○○會先聯絡，他到永聯公司拿發票時同時支付部分借牌之費用；上開伊在調查局北機組之調查筆錄均實在；我們的合作方式是乙○○透過永聯公司的總經理林永文和伊聯繫，經過伊同意，就由林永文和乙○○直接聯絡工務管理的問題，林永文是伊哥哥，公司是伊兄妹一起經營管理，合作細節伊都知道，因為乙○○沒有乙級營造公司執照資格，所以由伊永聯公司出名投標，投標的押標金、一些成本管理費用均由乙○○支付，另外我們約定須由工程款扣除3 ％，作為永聯公司的管理費，工程總結案盈餘分配我們可以分得20％，另外80％由乙○○分得等語（見偵查卷45至47頁、60頁、163頁、原審95年9月27日準備程序筆錄4 頁）情節大致相符，徵諸被告乙○○、甲○○上述情節，可見本件上開二次台北縣中和市公所納骨堂工程採購案，有關永聯公司之投標事務，均係由不具投標廠商資格之承發公司負責人乙○○所實際處理，並出資繳付押標金，得標後，上開二次工程亦均係由乙○○之承發公司所實際施作，施作後之工程款亦係由乙○○之承發公司人員辦理領取，而永聯公司雖出名投標，確無實際辦理投標事務，得標後亦無從事實際工程之施作，甚且未出面領取工程款，顯與一般工程公司實際投標施作工程之常情有違，準此足見本件上開二次台北縣中和市公所納骨堂工程採購案，係由不具投標廠商資格之承發公司負責人乙○○，向永聯公司借用名義投標之情，應係甚明無訛。

㈡被告乙○○、甲○○雖均辯稱：本件二次工程均係乙○○之承發公司與永聯公司共同合作投標承攬，約定用永聯公司名義投標工程，工程得標後，由乙○○之承發公司負責看管工地和發包施作，永聯公司負責文案與工程進度看管，還有派人來專人指導以及下游廠商的提供，並有盈餘分配云云。然查，被告乙○○之承發公司係不符本件上開二工程採購案招標之廠商資格，本不得參與投標承攬施作，如何能與永聯公司合作投標承攬施作本件上開二工程，況依其所述，本件二次工程之實際施作，均係由其承發公司負責發包施作，反之出名投標之永聯公司卻無從事任何實際工程之施作或僅於第二次招標工程中派駐工地主任陳秋榮一名執行職務，雖有本院向台北縣中和市公所函調之94年度「中和市納骨堂骨櫃更新及週邊工程」工程日報表及台北縣工程主辦機關工程督導紀錄可稽，其上開辯稱永聯公司負責文案與工程進度看管，並派員指導及提供下游廠商云云，然此係被告片面之詞，並無具體事證可資佐證其間有此分工約定，況且單以工地主任之派駐，實非得標承攬廠商工程施作主體事務，顯與其參與投標事務不合，亦非台北縣中和市公所招標廠商之目的，由此亦見永聯公司並無實際投標承攬施作本件工程之意思，而更見其間純屬借名之實；再依被告乙○○、甲○○所述承發公司與永聯公司間有關工程款3％ 管理費、盈餘分配比例等約定觀之，二家公司果真係共同合作投標承攬施作，何以其等有關工程款、盈餘分配比例相差甚大，且永聯公司係合格之投標廠商，而乙○○之承發公司係不合資格之廠商，其上開分配比例卻以承發公司分得比例較多，且永聯公司不負擔工程之虧損部分，顯均與一般工程共同承攬之情不合，由此可見被告二人上開所稱其間共同承攬之說，益不足採，是被告乙○○、甲○○上開所辯，要屬飾卸之詞，應不足採。又其等辯護人雖均辯稱其間係屬共同承攬之分包關係云云，按政府採購法第67條第1 項，雖規定得標廠商得將採購分包予其他廠商，但稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行，惟依上述被告乙○○、甲○○於調詢、偵查、審理時供述等情節，其公司間關係就本件工程之約定，顯無分包之情甚明，且依被告乙○○、甲○○上開所辯情節，上開二次工程均係由乙○○之承發公司所實際施作，亦顯與上開所謂將契約部分由其他廠商代為履行之分包規定不符，況依卷附之上開工程合約書所載，契約第十四條約定乙方（指得標之永聯公司）不得以不具備履行本契約分包事項能力之廠商為分包廠商，然依被告乙○○、甲○○上開所述，永聯公司卻將本件上開工程所有工程，均由不具投標廠商資格之乙○○之承發公司施作，亦顯與上開契約約定不合，故其所辯亦不足採。

㈢再被告甲○○雖又辯稱：本件上開二件工程採購案，均係由永聯公司總經理林永文與乙○○直接接洽，伊不清楚細節云云，並經證人林永文、乙○○於原審審理時證述附和其詞。然查被告甲○○於上開調詢、偵查、審理供述時已稱：92年間伊經友人介紹乙○○向伊表示，台北縣中和市公所要辦理上開納骨堂工程，他有興趣要承包，打算向伊借牌，用永聯公司名義及證件來投標，如得標由乙○○全權處理該工程；我們的合作方式是乙○○透過永聯公司的總經理林永文和伊聯繫，經過伊同意，就由林永文和乙○○直接聯絡工務管理的問題，林永文是伊哥哥，公司是伊兄妹一起經營管理，合作細節伊都知道，因為乙○○沒有乙級營造公司執照資格，所以由伊永聯公司出名投標，投標的押標金、一些成本管理費用均由乙○○支付等語（見偵查卷45至47頁、60頁、163頁、本院95年9月27日準備程序筆錄4頁），且被告乙○○於調詢、偵查時亦已供稱：伊是承發公司登記之負責人，因伊承發公司無乙等以上營造廠資格，沒有參與本件上開中和市納骨堂二次工程採購案投標資格，所以伊找永聯公司負責人甲○○談，條件是永聯公司同意出公司牌，和伊共同承攬標案，而伊就付給永聯公司管理費用3 ％，另外如果工程有利潤的話，伊和永聯公司八、二分帳等語（見偵查卷7至9頁、163 頁），足見被告甲○○對本件被告乙○○向永聯公司借名投標之情，難謂毫無所悉，況被告甲○○果真對本件乙○○向永聯公司借名投標之事完全不知情，未與乙○○接觸過，何以被告甲○○、乙○○於調查局詢問時，均未提及林永文之人，直至原審審理時始翻異前詞，而被告甲○○於原審準備程序時，尚供認雖係由林永文與乙○○洽談，但其亦均知情，是證人林永文、乙○○於原審審理時附和被告甲○○上開所辯之詞，顯有迴護被告甲○○脫罪之虞，應不足據為被告甲○○有利之認定，而被告甲○○上開所辯，則應屬事後卸責之詞，故亦不足採。

㈣此外，復有本件上開二次台北縣中和市公所納骨堂工程之公開招標公告、永聯公司二次投標之外標封、永聯公司執照、營利事業登記證、臺灣區營造工程工業同業公會甲等會員證書、二次投標之招標基本文件審查表、投標廠商聲明書、招標形式審查表、第一、第二廠商資格與文件審查表、採購工程合約書、92年5 月7 日中和市納骨堂骨櫃更新及週邊環境改善工程評選紀錄、臺北縣中和市公所工程竣工驗收表、竣工報告表、工程結算驗收證明書、93年12月23日流標紀錄、94年1月7日開標紀錄、94年1 月12日中和市納骨堂骨櫃更新及週邊工程第二次評選紀錄、94年4 月29日決標公告等附卷、扣案可資佐證。

二、本件事證明確，被告乙○○、甲○○等犯行均堪認定，應予依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額、第28條有關共同正犯、第56條連續犯、第41條有關易科罰金、第42條有關易服勞役等規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：

㈠刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告二人係共同為上開傷害之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28 條 規定，被告二人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告二人並無不利。

㈡刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

㈢刑法第56條連續犯之規定，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，被告乙○○所犯2次借名投標罪、被告甲○○所犯2次容許他人借名投標罪，各罪均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至2分1。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈣刑法第41條有關易科罰金之規定，行為時即修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日。裁判時即修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。

㈤刑法第42條之規定，被告乙○○、甲○○於行為時，刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1 日。但勞役期限不得逾6個月。」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算。」，再據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。然於95年7月1日修正，將原第42條第2 項易服勞役折算標準規定，改列同條第3項，並提高為「以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日」，且將易服勞役期限提高為1年，另同條第3 項罰金總額逾勞役期限日數折算比例規定，亦改列同條第5項，並配合上開易服勞役期限提高為1年之規定修正，又罰金罰鍰提高標準條例第2 條原易服勞役提高折算標準金額倍數規定，並於95年4月28日配合修正刪除，同於95年7月1日生效施行，是經依同法第2條規定比較新舊法結果，被告乙○○所犯部分，其宣告之罰金刑易服勞役已逾六個月，依修正前之刑法規定，較為有利，應依修正前之刑法規定諭知易服勞役之折算標準，至被告甲○○所犯部分，其宣告之罰金刑易服勞役未逾六個月，依修正後新法規定之易服勞役折算標準，顯較為有利，自應適用修正後之新法規定，諭知易服勞役之折算標準。

㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規定，就刑法第28條共同正犯部分，對被告並無不利，惟修正後之罰金最低數額、連續犯，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。至修正後刑法第41條第1項、第42條第2項、第3 項之規定，乃係就刑罰裁量之易刑處分之變更，此均屬刑事制裁法律規定之變更，自應依修正後刑法第2條第1項規定，綜合全部罪刑之結果，整體為「從舊從輕」之比較，如上可知依修正前、後之規定，修正後刑法第41條第1 項前段易科罰金之折算標準，較修正前提高，顯然不利於被告，另修正後刑法第42條第3 項前段易服勞役之折算標準，較修正前提高，顯然有利於被告，且此有關刑罰裁量之易刑處分，攸關人身自由對被告影響較為重大，自應以此易科罰金、易服勞役之折算標準修正前後有利於被告與否，分別決定其適用之法律，茲因修正前刑法第41條第1項前段、第42條第2項、第3 項較有利於被告乙○○、另修正前刑法第41條第1 項前段、修正後刑法第42條第3項前段較有利於被告甲○○，自應分別依刑法第2條第1項前段、但書之規定（96台非58，易刑處分可割裂適用）適用修正前刑法易科罰金之規定及修正後易服勞役之規定。

四、是核本件被告乙○○上開所為，係犯政府採購法第87條第5項前段（起訴書誤載為「第87條第1 項第5 款前段」，業經檢察官於審理時更正）之借名投標罪；其上開二次借名投標行為，係就同一接續工程採購投標案先後為之，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為修正前刑法規定之連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。其次被告甲○○上開所為，係犯同條項後段之犯有政府採購法第87條第5項後段（起訴書誤載為「第87條第1項第5 款後段」，業經檢察官於原審審理時更正）之容許他人借名投標罪；其上開二次容許他人借名投標行為，係就同一接續工程採購投標案先後為之，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為修正前刑法規定之連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑；又其上開二次容許他人借名投標行為，與其兄林永文間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以為共同正犯。

五、原審以被告乙○○、甲○○事證明確，分別審酌被告乙○○、甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑10月，併科罰金新臺幣50萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，以及被告甲○○有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算壹日，並詳為說明就被告乙○○、甲○○等罰金刑部分，分別依修正前、後之刑法規定，諭知易服勞役之折算標準之原因（即本件被告乙○○、甲○○等行為後，刑法第42條第2項、第3項等規定亦於95年7月1日修正，將原第42條第2 項易服勞役折算標準規定，改列同條第 3項，並提高為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，且將易服勞役期限提高為一年，另同條第3 項罰金總額逾勞役期限日數折算比例規定，亦改列同條第5 項，並配合上開易服勞役期限提高為一年之規定修正，又罰金罰鍰提高標準條例第2 條原易服勞役提高折算標準金額倍數規定，並於95年4 月28日配合修正刪除，同於95年7月1日生效施行，是經依同法第2 條規定比較新舊法結果，被告乙○○所犯部分，其宣告之罰金刑易服勞役已逾六個月，依修正前之刑法規定，較為有利，應依修正前之刑法規定諭知易服勞役之折算標準，至被告甲○○所犯部分，其宣告之罰金刑易服勞役未逾六個月，依修正後新法規定之易服勞役折算標準，顯較為有利，自應適用修正後之新法規定，諭知易服勞役之折算標準），且說明被告乙○○、甲○○犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，同年月16日生效施行，查本件被告上開所犯違反政府採購法罪之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第3 條等規定之減刑條件，並依該條例第2 條第1項第3款規定，就被告乙○○、甲○○等各減其宣告刑二分之一，即被告乙○○減為有期徒刑5 月，併科罰金新臺幣25萬元，有期徒刑如易科罰金以銀元300 元折算壹日，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算；被告甲○○減為有期徒刑4 月，併科罰金新臺幣75000元，有期徒刑如易科罰金以銀元300元折算壹日，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算壹日。其認事用法，核無不當，量刑亦稱允當，被告乙○○、甲○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。

六、又公訴意旨雖謂被告乙○○於92年5月7日前亦有洽妥永慶公司實際負責人丁○○，同意出借永慶公司名義及證件，以永慶公司名義參與中和市上開第一次納骨堂工程採購案投標，因認此部分被告乙○○亦涉有違反政府採購法第87條第5 項前段之借名投標罪嫌云云。然查此部分被告乙○○固不否認有找永慶公司總經理丁○○合作，以永慶公司名義參與上開工程之投標，雖其辯稱其間合作關係係共同承攬，必非單純借牌云云，依上述理由，尚堪質疑，惟其另辯稱：伊原先係找永慶公司之丁○○合作，之後又找永聯公司合作，因永聯公司之合作條件比較好，伊決定要與永聯公司合作投標，但未告知永慶公司，且因伊公司人員已將永慶公司參加投標之押標金繳付，為能退還該筆押標金，所以仍將永慶公司資料寄出投標，並非真要以永慶公司名義參加投標等語，且核諸卷附之永慶公司投標上開中和市納骨堂第一次工程之投標廠商聲明書、第一、第二廠商資格與文件審查表、共同投標協議書等資料所示，確實均無第二廠商建築師之填載資料，與該次公開招標公告資料所載之廠商資格要件已有不符，其後亦因此於台北縣中和市公所該次工程招標評選時，首先經以資格不符而剔除於參與評選之投標廠商之中，此亦有上開第

一、第二廠商資格與文件審查表及扣案之中和市上開納骨堂工程92年5月7日評選紀錄可稽，可見被告乙○○上開所辯其後已改變原意，不以永慶公司名義投標之情，應非虛詞，尚堪可採，按政府採購法第87條第5 項罰則規定之立法目的，主要係在處罰行為人藉以虛偽廠商資格參加投標，影響政府採購結果，危害政府採購之公平或品質，獲取不當之利益，是應以其有意圖影響政府採購結果或獲取不當利益之主觀意圖為要件，始足該當，準此依上述永慶公司上開之投標，依被告乙○○上開所辯，其寄發永慶公司資料投標，其係為取回押標金，並非意在投標，故其就永慶公司投標部分，顯無違反上開政府採購法規定之主觀犯意可言，抑且永慶公司上開投標確因資格要件不符，而遭剔除於競標評選，是被告乙○○縱有以永慶公司名義或證件參與投標之行為，亦顯無藉以影響本件中和市上開工程採購之決標結果或圖取不當之利益主觀意圖甚明，核與上述政府採購法第87條第5 項前段處罰之要件顯然有間，自難以該罪相繩。從而，此部分不能證明被告乙○○犯罪，惟公訴意旨認此部分與其上開所犯有罪部分，有修正前刑法規定之連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

乙、被告丁○○、永慶公司部分：

一、訊據被告丁○○固不否認其為永慶公司之實際負責人，同意乙○○以永慶公司之名義及證件，參與上開台北縣中和市公所92年4 月22日公告之台北縣中和市納骨堂工程採購案之投標之事實，惟矢口否認有何政府採購法第87條第5 項後段容認他人借名投標罪，並辯稱伊是真有承攬意思，與乙○○當時口頭約定，他作他的電機，我做我建築，標下來盈虧各付，建築師由他去找、標金、標書，投標事宜都是由他負責，我建築占整個工程百分之70至80左右云云，辯護人亦為被告丁○○、永慶公司辯護稱：除被告丁○○上開辯述外，被告丁○○係基於好友乙○○主動要求，不便拒絕才同意合作投標，由其永慶公司標得後，再將該工程水電部分發包由乙○○之公司施作，並非僅係借牌予乙○○投標，並無違法之故意，再因乙○○其後另與其他公司合作投標，因此辦理永慶公司投標時，並未與建築師共同投標，以致永慶公司於資格審查時即因不合格而遭剔除，顯對本件上開工程採購結果並無影響，且被告丁○○本意即在與乙○○合作，亦無索取任何不當利益，是被告丁○○、永慶公司顯無構成違反政府採購法處罰要件行為等語，經查：

㈠同案被告乙○○確於92年5月5日前以永慶公司之名義檢具相關證件及押標金以及投標書參與台北縣中和市公所92年4 月22日公告之台北縣中和市納骨堂工程採購案投標之事實，業據被告丁○○於調查局詢問時供述明白，並有永慶公司92年5月5日投標之外標封、退還押標金申請書、投標廠商聲明書、上開工程招標形式審查表、基本文件審查表、第一、第二廠商資格與文件審查表、共同投標協議書、公司執照、臺灣區營造工程工業同業公會甲等會員證書等在卷可資佐證。

㈡再核諸被告丁○○與被告乙○○分別於調詢、偵查、原審及本院審理時所述共同合作承攬之情節，被告乙○○就前開92年4 月22日公告之台北縣中和市納骨堂之工程，僅占全部工程百分之20，且本身不具投標資格，何以由全由被告乙○○負責全部投標事宜，甚或先行壂付押標金及找尋建築師以為共同投標，顯然與一般合作承攬必以具投標資格之公司主動尋覓合作下包公司之情迥異。再者，依前述被告乙○○與同案被告甲○○前開借名投標之例，92年4 月22日公告之台北縣中和市納骨堂工程全部由被告乙○○鳩工施作，而被告乙○○係為該次工程招標同時期向被告甲○○及被告丁○○洽借名義，被告乙○○洽借名義時豈可能有此明顯之條件歧異，是被告丁○○上開所辯本件上開工程投標，係其與乙○○共同合作承攬云云，顯有諸多不合常情矛盾之處，堪已質疑，所辯自不足採。

㈢次按政府採購法於九十一年二月六日修正公布，該條新增定第五項為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」，原條文第五項未遂規定則改列為第六項。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。被告乙○○雖稱：係為取回已開立之押標金支票，始故為欠缺投標條件之投標書為之投標等語，此核諸卷附永慶公司投標上開中和市納骨堂工程之投標廠商聲明書、第一、第二廠商資格與文件審查表、共同投標協議書等資料所示，確實均無第二廠商建築師之填載資料，核與該次公開招標公告資料所載之廠商資格要件已有不符，其後因此於台北縣中和市公所該次工程招標評選時，首先經以資格不符而剔除於參與評選之投標廠商之中，此亦有上開第一、第二廠商資格與文件審查表及扣案之中和市上開納骨堂工程92年5月7日評選紀錄可稽，然據被告丁○○於本院準備程序中自承不知被告乙○○以永慶公司名義之投標書未有建築師共同投標之資料，投標事宜都由被告乙○○負責等語（見本院卷第66頁），是被告丁○○並非與被告金龍瑞有合作承攬之真意已如前述，是其容許被告乙○○借用名義投標時，既已存有意圖影響採購之結果之主觀意圖，至為灼然。況且，如被告劉俊前開所述，其對於被告乙○○後續如何投標，非其關注之事，是縱被告乙○○事後之投標行為，係為取回押標金支票，惟此被告丁○○對此有所不知，自無變更其意圖影響採購結果容許被告乙○○借名投標之初衷，是該永慶公司名義之投標書因資格不符而剔除於參與評選之投標廠商之中，雖未造成實害之結果，惟如前述政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義或證件參與投標罪，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要，故不因被告乙○○事後故以為不符投標資格之為投標行為，影響被告丁○○本件犯行之成立。綜此，被告丁○○、永慶公司事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。

二、被告丁○○行為後，刑法業經修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈠被告丁○○行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告丁○○行為時之舊法較有利於被告丁○○。

㈡綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前之規定。

三、核被告丁○○所為，係違反政府採購法第87條第5 項後段之之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標罪。原起訴書誤載被告丁○○係犯政府採購法第87條第1項第5後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標罪，惟於原審審理時，經到庭實施公訴之檢察官已當庭更正起訴法條為同法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標罪，本院無庸再為變更法條之諭知。至被告永慶公司，因其受雇人丁○○，因執行業務犯上開政府採購法之罪，應依政府採購法第92條規定處斷，科以同法第87條第5項後段該條之罰金。

四、原審未察，遽為被告丁○○、永慶公司無罪之諭知，自有違誤，檢察官上訴就此指摘，為有理由，應由本院將原判決有關被告丁○○、永慶公司部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手段、智識程度，本案於開標時因資格不符立即遭台北縣中和市公所人員察覺，加以剔除對採購案尚未產生實際損害，雖損害政府採購之公平，其犯罪所生之危害有限等一切情狀，分別判處如主文第二、三項所示之刑，並就被告丁○○部分，依修正前刑法第41條第1 項前段之規定諭知易科罰金之折算標準（適用修正前刑法第41條第1 項前段之理由詳後述）。又被告丁○○、永慶公司等犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其刑期2分之1，即被告丁○○減為有期徒刑3 月，被告永慶公司部分減為罰金新台幣10萬元。被告丁○○行為後，關於易科罰金之折算標準，除刑法第41條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於95年5月17日經總統公布修正，刪除第2條有關易科罰金及易服勞役折算標準之規定，並自95年7月1日起施行。刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金」，惟依被告丁○○行為時之刑罰法律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條關於「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣900元，最低額為新臺幣300百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告丁○○較為有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定處罰，併諭知易科罰金之折算標準。

丙、被告丁○○、永慶公司經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決之。

丁、另依被告乙○○、甲○○、證人林永文上開於本院審理時所述，被告甲○○與林永文間，就其所犯上開容許他人借名投標罪，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，惟林永文所犯部分，並未經檢察官偵查處分，是應由檢察官另行偵查處理。又查被告乙○○係承發公司之代表人，其因執行業務犯上開政府採購法之借名投標罪，依政府採購法第92條規定，亦應對承發公司科以該條之罰金，惟公訴人就承發公司部分，亦未偵查處分，此部分亦應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第5 項後段、第92條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第41 條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官　吳昭瑩

附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。

政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。