臺灣高等法院 花蓮分院100年度上訴字第51號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第51號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

林媽鉗

上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度重訴緝字第1號中華民國99年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署74年度偵字第799號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本案經本院審理結果，認第一審判決被告免訴，並無不當，應予維持，並引用一審判決書記載之理由如附件所載。

檢察官上訴意旨略以：㈠修正前刑法第八十條第一項規定：追訴權，因左列期間「不行使」而消滅，該追訴權「不行使」之法律意涵究為何指，本屬實務上及學術上爭議之問題，大法官會議第一二三號解釋對審判通緝前實質偵、審程序時間及送審期間是否應停止時效之進行，似未一併解釋，惟依學者林山田及上開一二三號解釋，似認審判通緝前之所有偵、審程序尚屬當然事實經過，並無停止進行之問題，自應依法進行。㈡大法官會議第一三八號解釋認為，追訴權若行使，無時效進行之可言。依法通緝，其本質屬追訴權之當然行使，並無發生時效進行之可言，換言之，時效既未進行，何來停止之理？㈢原審判決既依大法官會議第一三八號解釋認自偵查起到審判中通緝止，因無不行使之問題，故須加計該段期間，但又另扣除起訴起至繫屬法院之期間（即送審期間），未見原判決對上開兩個大法官會議解釋文如何併立及歷來實務、學界爭議問題為充分之說明云云。

按修正前刑法第八十條第一項雖規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：………」；同法第八十三條第一項亦規定：追訴權之時效，如依法律規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行」，惟實務上及學者間對於檢察官於起訴前之偵查期間，是否屬於追訴權「不行使」之情形，仁智互見，而大法官會議第一二三及一三八號解釋亦未就此予以說明。是最高法院於八十二年第十次刑事庭會議為統一實務見解而決議略謂：「追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。」自此，修正前刑法施行期間，實務上咸以檢察官偵查期間既無追訴權不行使之情形，而將檢察官開始實施偵查至法院發佈通緝前之期間，排除於追訴權時效進行期間之外（外加），原審依此計算本件時效完成之時間，自無違誤。至於送審期間（即檢察官起訴起至案件繫屬法院之期間）是否應予以扣除，實務上原有不同之見解，惟鑒於曾有檢察官製作起訴書後，歷經年餘始將案卷移送而繫屬於法院，影響被告時效利益甚鉅，因認檢察官起訴後，至案件送達而繫屬於法院之期間，追訴權實質上並未行使而應予以扣除，以保障被告之時效利益（臺灣高等法院及所屬法院八十六年度法律座談會結論參照），因此項見解尚不違反時效制度之立法本旨，多年來實務上亦依此辦理，原審因而將本案送審期間予以扣除，亦無違誤。

至於修正前刑法關於追訴權「不行使」內涵不明所導致之法律爭議，已因刑法第八十條第一項嗣後修正為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：………」而不復存在，惟因本件係適用對被告有利之修正前規定，故仍有依修正前法律見解予以計算之必要，附此敘明。

綜上所述，原審為被告免訴之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百零七條，判決如主文。