臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第119號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　107年度上訴字第119號

上訴人

即被告

潘正三

選任辯護人

黃絢良律師(財團法人法律扶助基金會選任)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院106年度訴字第175號中華民國107年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第3074、3555號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、潘正三明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表編號1所示之時間、地點，以如附表編號1所示之交易過程、數量及價格，販賣甲基安非他命予李幸慧，並收受李幸慧交付之價金新臺幣(下同)5千元。嗣經警依法實施通訊監察後，至潘正三位於臺東縣○○鄉○○村○○000○0號住處搜索，並扣得供上開販賣甲基安非他命所用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。

二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院審理範圍：被告於民國107年6月19日提起上訴時，並未表明上訴範圍，有刑事聲明上訴狀可按(見本院卷第4頁)，但其於107年6月19日提起之刑事上訴補充理由狀內明確表明對於107年6月19日之上訴補充上訴理由，僅針對原判決附表編號1部分提起上訴(見本院卷第5頁刑事上訴補充理由狀)，於本院準備程序亦陳明只針對原判決附表編號1部分提起上訴，附表編號2、3部分都不上訴等語(見本院卷第32頁背面)，足認被告僅針對原判決附表編號1部分不服提起上訴，故本院審理範圍為原判決附表編號1部分，先此敘明。

二、證據能力：被告及辯護人對於卷內檢察官所提出證據之證據能力均表示沒有意見，同意作為證據(見本院卷第32頁)，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，依其作成時之情況，並無不可信或不適合作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

三、認定被告犯罪事實之證據及理由：

(一)訊據被告固坦承李幸慧曾以門號0000000000號行動電話與其持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並於如附表編號1所示之時間、地點，交付甲基安非他命予李幸慧等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：這次不是賣給李幸慧，只有單純給李幸慧用而已，未與李幸慧約定對價，李幸慧亦未交付金錢或其他財產上利益云云。

(二)經查：

1.被告有以其持用之門號0000000000號行動電話與李幸慧使用之門號0000000000號行動電話，於附表編號1之時間、地點通話之事實，有被告之自白、證人李幸慧警詢、偵查及原審之證詞（見警卷第18、21頁，偵卷1第18頁，原審卷第94頁背面至第96頁、第102頁）、通訊監察譯文（見原審卷第30頁）、扣案三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）可佐，此部分事實堪以認定。

2.證人李幸慧之證詞：

⑴證人李幸慧於警詢時證述：106年8月19日20時38分的通話是我要跟被告買毒品安非他命，跟他相約晚點見面交易，可能約在長濱漁港邊產業道路、我家前面的田或被告家裡，但我記不清楚了；同日23時27分通話內容是我跟被告約見面交易毒品，忘記這次買多少了，大概每次3千至5千元不等，我們相約在我家前面的田交易毒品；106年8月19日20時38分、23時27分這二通電話可能是相約同一次交易，但也有可能是第一通電話結束就完成交易，因為沒有把錢付清，才打第二通把差額補給他，交易地點如果是晚上，通常都在我家前面的田，這次也是被告來我家前面的田交易，毒品是用小夾鏈袋包裝，幾公克我都不會問，大約3千到5千元左右，因為價格不一定等語（見警卷第18、21頁）。

⑵其偵查中具結證述：106年8月19日的通聯紀錄是我跟被告的對話，我打電話問被告是否有東西，被告在電話中說在海上釣魚，不一定真的指他在海上釣魚，因為我們有時候會用釣魚來表示要拿毒品；電話中我說「你應該知道吧」指的是我要跟他買安非他命，第一通是晚上8點38分，這一次有交易，被告給我5千元的安非他命，確切交易時間我忘了，地點是在要去我家附近海邊的產業道路，電話中所說「我之前拔菜那裡」就是我說的產業道路，第1通我給被告4千元，錢沒有付清，到了晚上11點30分，被告打給我，被告到我的住處，我才再補1千元給被告；第一通電話因為我身上只有腰包，所以錢不夠；我跟被告沒有恩怨等語（見偵卷1第18、19頁）。

⑶其於原審具結證稱：106年8月19日23時27分的電話應該是我打給被告好像是想要拿毒品，但我還在猶豫，因為我爸過世，舅舅他們都回來了，所以在考慮；同日20時38分的通話是在講什麼東西忘記了，應該是想跟被告買毒品，但這是去年的事，去年我又很忙，現在有點模糊了，在警局和地檢署時印象比較深刻的應該是我想要跟他買；通話譯文中提到釣魚和錢的問題，當時應該是付魚的錢；可能有買魚也有買毒品，有點搞混了；(經檢察官告以證人偵查中之證詞)那應該就是確定這次我有跟被告交易毒品，過程跟偵訊筆錄所載一樣；剛才說有買魚，是因為我們也曾拿過魚，現在再看一次通話後，確定這次有交易毒品，交易地點是在產業道路附近，有給齊5千元，後來的1千元是在我家那邊給被告，確實有這次5千元交易毒品等語；於辯護人詰問時又改稱：我跟被告買的次數不多，幾乎沒有，我沒有跟被告買過毒品，因為他有勸我不要用等語；嗣又改稱：我只有跟被告買過一次，剛剛看的那通5千元交易的電話是確實的，剛才跟辯護人說幾乎完全沒有，就那一次；106年8月19日通訊監察譯文我有承認當天被告有拿甲基安非他命給我，我給被告5千元，被告給甲基安非他命時有跟我說多重，但已經沒印象，當時是用透明夾鏈袋裝成1小包，不知道量多少，價錢都是被告跟我說，我不會仔細去看內容物，但有印象這次跟106年9月1日那次的量差很多，可以藉此判斷2次價錢應該不一樣等語（見原審卷第95頁背面至第96頁、第98、102頁、第103頁背面）。

3.被告於本院供稱：伊確實有給李幸慧0.3到0.4公克的毒品，但沒有拿錢，對原判決認定伊拿毒品給李幸慧的時間沒有爭執等語(見本院卷第31頁背面)。

4.互核上開證人李幸慧及被告之供述，堪認證人李幸慧於附表編號1之時間確有自被告處取得甲基安非他命之事實無訛。而證人李幸慧於警詢、偵查一致證稱106年8月19日晚間8時38分、11時27分之通話係為向被告購買甲基安非他命，金額為5千元，但於原審作證時，初則避重就輕，或稱忘記了，或稱是買魚云云，於辯護人詰問時亦含糊其詞，但於檢察官詰問及原審法官訊問時，仍明確證稱上開通訊監察譯文之通話後確實有向被告購買價值5千元之甲基安非他命無訛。本院審酌證人李幸慧與被告間並無恩怨，證人李幸慧並證稱被告是看著證人李幸慧長大等語(見原審卷第97頁證人李幸慧證詞），倘如被告所述是無償轉讓甲基安非他命給證人李幸慧施用，衡情證人李幸慧受被告恩惠，又無恩怨，證人李幸慧實無隱瞞被告是無償轉讓甲基安非他命一事，反而一再誣指被告是販賣甲基安非他命5千元給李幸慧之理。

5.復參照被告與證人李幸慧106年8月19日20時38分之通訊監察譯文：「李幸慧：老大你有空嗎？被告：我在海上釣魚。李幸慧：沒關係，你等一下打電話給我，你應該知道吧。被告：芒果？李幸慧：不是啦，你應該知道我家裡在忙。...李幸慧：我會去出猜(音譯)那裡，我舅舅你不熟會不好意思。被告：你說要去哪裡。李幸慧：我之前拔菜那裡。被告：好好好。」；同日23時27分之通訊監察譯文：「被告：老闆娘！不好意思我剛剛再騎機車我現在回來才看到。李幸慧：ㄟ。被告：我15分過去。李幸慧：好！謝謝。」（見警卷第38頁、原審卷第30頁）。證人李幸慧在通話中根本未向被告提及買魚一事，於聽到被告說在海上釣魚時，對於漁獲如何亦未加詢問，反而以隱晦言語向被告提出邀約，且與證人李幸慧於原審所述：如要買魚會說要買魚等語相左(見原審卷第103頁），而交易毒品為免受監聽查緝，依雙方往來默契僅以代號、暗語相約見面之常情無違，足認證人李幸慧於警詢、偵查及原審所述確於如附表編號1所示之時間、地點以5千元對價向被告購買甲基安非他命，並已交付現金予被告完畢等情，應屬實情。

6.被告雖以前詞置辯，證人李幸慧於原審作證時亦雖一度證稱該5千元係買魚的錢云云，然證人李幸慧自承職業為務農(見原審卷第96頁背面），如證人李幸慧向被告一次購買價值達5千元的魚貨，依一般人日常食用魚類之數量而言，並非尋常，衡情證人李幸慧應有深刻之印象，惟證人李幸慧於警、偵訊時均未提及，反而明確指稱是向被告購買毒品，於原審亦證稱有點搞混，嗣並確認106年8月19日給被告5千元現金係購買甲基安非他命對價等情（見原審卷第102頁），並證稱跟被告買魚時，會跟被告講要買魚等情，已如前述，足見證人李幸慧於原審改稱是要向被告買魚云云，應是維護被告之詞，不足採信。辯護意旨以證人李幸慧證詞前後矛盾、反覆不一，主張其證明力顯然不足等語，尚非可採。

7.從而，本件證人李幸慧之證詞，佐以被告部分之自白、通訊監察譯文內容等直接及間接之證據整體觀察，應足以認定被告有確有於如附表編號1所示之時間、地點交付被告5千元以購買甲基安非他命之事實。另參酌被告與證人李幸慧於106年8月19日23時27分之通訊監察譯文，可推知被告與李幸慧在106年8月19日晚間20時38分通話中約定見面地點之後，於23時27分之前，證人李幸慧應有再與被告聯繫，且證人李幸慧所述：第1通我給被告4千元，錢沒有付清，到了晚上11點30分，被告打給我，被告到我的住處，我才再補1千元給被告；第一通電話因為我身上只有腰包，所以錢不夠等情，甚為具體詳細，應屬實情，爰認被告販賣甲基安非他命予證人李幸慧之時間應為106年8月19日晚間20時38分通話後至同日23時27分通話後15分鐘許之間某時分，原判決附表編號1所記載之時間應予以補充更正。

8.辯護人雖以證人李幸慧於警詢時可能在施用毒品之藥效中，且容易有推卸責任栽贓嫁禍之情；又其證詞反覆，應再次聽證人李幸慧作證，且李幸慧於原審作證結束後，於證人席外，聽聞被告說李幸慧要拿5千或3千給被告，但被告沒有拿等語後，證人李幸慧有說被告所說的都是對的等語；被告則稱證人李幸慧說有拿500給伊，伊說錯，應該是1,000，且她父親出殯時伊確實有拿一點點給她，她說對等語，爰請求再次傳喚證人李幸慧到庭作證。然證人李幸慧於警詢時已陳明精神狀況很好，可以接受詢問(見警卷第13頁)，觀其警詢或偵查中之回答，均能切題或為合理連貫之陳述，難認其證詞有何不可採信之情事；而其於原審就本案待證事實已經檢察官、辯護人一再詳細詰問，且於原審作證時已有避重就輕或附和、迴護被告等情狀，自無再次傳喚到庭作證之必要，併此敘明。

9.政府為杜絕毒品氾濫而嚴格執行查緝，並再三宣導，其禁絕毒品之政策，當為大眾所熟悉；且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品轉賣他人。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，牟利方式固有價差、量差或品質差之異，然其營利之意圖則屬同一。從而，舉凡有償之交易，除得反證其確基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。關於被告販賣甲基安非他命予李幸慧1次即附表編號1部分，因被告否認犯罪，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然查被告與李幸慧並非至親好友，衡諸一般經驗法則，若無利可圖被告實無鋌而走險為他人取得毒品之必要，堪認此次被告販賣甲基安非他命予李幸慧，既以5千元為對價而屬有償交易，且查無被告係基於某種非圖利本意之反證存在，被告應有從中賺取差價牟利，營利意圖灼然甚明。

(三)綜上，被告雖否認販賣甲基安非他命予李幸慧即附表編號1部分，但所辯係卸責之詞，無足可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告雖於偵查中及原審審理時供出附表編號1之毒品來源為林嘉明，雖據承辦員警陳稱：於被告供述前並未對林嘉明實施通訊監察，並已於107年2月將林嘉明移送地檢署等語，有原審公務電話紀錄表1份在卷供參（見原審卷第71頁），再查以林嘉明之警詢筆錄及臺東縣警察局107年2月26日成警偵刑字第1070002221號刑事案件報告書，林嘉明辯稱僅代購毒品等語（見原審卷第36之2-36之3頁、第80-81頁），惟依原審職權函詢結果，最終仍未因被告供出毒品來源為林嘉明，查獲其他正犯或共犯，有臺東縣警察局成功分局107年2月26日成警偵刑字第1070001771號函所附職務報告、臺灣臺東地方法院檢察署（現改稱為臺灣臺東地方檢察署）107年3月12日東檢德宇106偵3074字第3852號、107年5月7日東檢德宇106偵3074字第1079000614號函各1份存卷為憑（見原審卷第36之4頁、第37之1頁、第82頁）。本案既未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，辯護人為被告利益所為請求於法不合，尚無可採。

(三)爰審酌被告應知甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，卻仍無視禁令，所生危害並非輕微，且毒品容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，復因毒品具成癮性且價格昂貴，常使施用者為購買毒品導致經濟狀況不佳，甚而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會秩序，所為實應非難，參以被告犯罪之動機係為牟利、販賣毒品情狀與中、大盤毒梟販賣毒品賺取暴利不同，兼衡以被告陳稱：國中畢業，從事磨石頭、抓魚工作，目前沒有收入，無須扶養他人等語（見原審卷第107頁背面）之智識程度、經濟及生活狀況等一切情狀，認原審量處被告有期徒刑8年，核屬適當。被告上訴猶執前詞，否認犯行，應無可採，其上訴應予駁回。

五、沒收

(一)依毒品危害防制條例第36條規定，同條例第19條規定於105年5月27日修正，並於105年7月1日生效施行，係因應刑法施行法第10條之3規定所為，因此犯特定毒品犯罪，關於供犯罪所用之物，應優先適用毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收；其餘沒收，則應回歸適用刑法修正後關於沒收之規定，先予敘明。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

(二)扣案三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），業經被告陳明為其所有，並搭配門號0000000000號SIM卡使用（見原審卷第105頁背面筆錄），被告持以與李幸慧聯絡交付甲基安非他命事宜，有前開相關通訊監察譯文為佐，係供被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，應就販賣第二級毒品部分適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。

(三)被告販賣第二級毒品所收取對價5千元，係其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河