臺灣高等法院 花蓮分院107年度抗字第63號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 107年度抗字第63號

抗告人

即受判決人

黃振義

選任辯護人

李文平律師

　　　　　　張照堂律師

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國107年9月10日裁定（107年度聲再字第4號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審及抗告意旨略以：㈠原審判決認定伊基於意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意，向年籍不詳、綽號「可樂」之成年男子，購買新臺幣(下同)7 萬元之毒品，「可樂」再委請其配偶出面收取金錢並交付毒品，惟此乃伊恐衍生爾後可能發生之犯罪行為所自行捏造，且除伊之自白，並無補強證據。㈡同案被告謝淑惠已於偵訊供稱：伊之毒品係向綽號「老大」之「張正益」所購買，放在伊之車上而遭查獲。伊所提之「謝淑惠」偵訊筆錄，偵查原審均不以此作為判決之依據，明顯無視該項證據。㈢伊所犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，乃與同案販賣毒品罪為同一批毒品，乃同一事實，應擇販賣毒品罪處罰，意圖販賣而持有毒品應不論罪，然原審判決竟將之分為二個事實而分別論處，足認伊應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之情。㈣原判決關於伊原非以營利販賣為目的而持有毒品，嗣起意販賣之認定，有何證據可憑？㈤另本院101 年度上更(一)字第10號刑事判決乃屬新事證，依此判決可反證伊當時並無意圖販賣而持有毒品之情事，且可證明原審確定判決認定伊之毒品來源為「可樂」，應非屬實。㈥如仍認伊有意圖販賣而持有毒品，亦請調閱張正益到案後之相關卷證，作為新證據，依毒品危害防制條例第17條之規定，再予減刑。㈦伊之施用毒品案件，法院審酌持有之毒品數量甚多而作為加重量刑理由，原審判決顯違反一事不二罰之法理。㈧檢察官起訴的42條案件中，並無意圖販賣而持有之罪，原審應「不告不理」。㈨檢察官未開庭訊問伊，錯失伊可供出毒品來源之權益，未經合法調查而逕行起訴，原審法官認定事實有偏頗檢察官，違反刑事訴訟法第155條之規定。

二、原裁定意旨略以：聲請人即抗告人(下稱抗告人)黃振義提出之臺灣花蓮地方法院98年度訴字第491 號判決、臺灣花蓮地方檢察署98年度偵字第3827號「謝淑惠」偵訊筆錄各1 份，核與「新穎性」之要件不符，另抗告人所提出之陳情函，無法證明有再審事由存在。至抗告人主張於原審之自白供述為其自行捏造，然並未提出任何證明足資佐證，而認本件再審之聲請，應無理由，予以駁回。

三、本案相關實務見解：

(一)按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因為防止他人出於惡意或其他目的，利用此方式延宕訴訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。而刑事訴訟法第420條第1項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度台抗字第125 號刑事裁定意旨參照）。

(二)刑事訴訟法第420條第3項所稱之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查，並為提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」 之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」（最高法院104年度台抗字第425號刑事裁定意旨參照）。

(三)又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480 號刑事裁定意旨參照）。再者，證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果(最高法院103年度台抗字第812 號刑事裁定意旨參照)。

(四)刑事訴訟法第420條第1項第6 款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審。此所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認之罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；至於同一罪名之有無加減刑罰原因，僅足以影響科刑之範圍，惟其罪質並無改變，即與罪名是否相異無關，自不得據為聲請再審之原因。又毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1 項規定：犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，僅就同一罪名而為刑之減輕或免除，其罪名未變，且非係法定之當然應免除其刑，亦與刑事訴訟法第420條第1項第6 款所定「應受免刑」之要件不符(最高法院105年度台抗字第846號、107年度台抗字第184號刑事裁定意旨參照)。

四、經查：

(一)抗告人前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院(下稱原審法院)以99年度訴字第236號刑事判決(下稱甲判決) 判處抗告人犯販賣第一、二級毒品罪、轉讓禁藥罪及意圖販賣而持有第一級毒品罪，均有罪，應執行無期徒刑，除轉讓禁藥罪未上訴外，其餘之罪抗告人均提起上訴後，復就意圖販賣而持有第一級毒品罪撤回上訴而確定，而販賣第一、二級毒品部分，則經本院101 年度上更(一)字第10號刑事判決判處有罪確定(下稱乙判決)。依聲請及抗告意旨，本件抗告人應係針對甲判決關於認定抗告人意圖販賣而持有第一、二級毒品罪之犯罪事實(即甲判決犯罪事實)提出本案再審聲請，合先敘明。

(二)茲就聲請及抗告意旨說明如下：

⒈聲請及抗告意旨㈠至㈤：抗告人提出「謝淑惠」偵訊筆錄及乙判決書，並稱其先前供述向「可樂」購毒之自白為虛偽，以作為新事實、新證據。然抗告人所犯販賣第一、二級毒品時間為97年11月間至98年7月7日，嗣於98年7月29日下午7時許，為警在花蓮縣○○市○○路000 號前查獲，並於抗告人所駕自小客車內當場查扣第一級毒品海洛因28包、第二級毒品甲基安非他命16包、分裝袋140只及手機1支等物，抗告人於查獲後清楚供稱上開98年7月29日查扣之毒品(下稱系爭毒品)，係向綽號「可樂」 之成年男子所購買，於原審準備程序再為相同之自白供述等情，有甲、乙判決可參。可知本案抗告人販賣毒品及意圖販賣而持有毒品之犯行，時間不同，明白可分。抗告人嗣於原審法院審理時，實已改稱系爭毒品係「張正益」所交付(見甲判決第25頁)，然原審法院審酌相關事證後，仍認定抗告人係向「可樂」購買系爭毒品，此乃原審法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，不容抗告人利用再審程序，再對原確定判決認定事實予以爭辯。而抗告人所提之「謝淑惠」偵訊筆錄於甲判決宣判前，早已存在於卷證，且謝淑惠於偵訊中僅稱抗告人係向「張正益」拿取毒品，並未證述系爭毒品來源為何，聲請及抗告意旨所述，非但與卷證不符，且顯難撼動原審法院之事實認定；故原審法院於判決中未予交代，應已含有摒棄不採之意，是「謝淑惠」偵訊筆錄，不具新穎性及明確性甚明。另乙判決乃針對抗告人販賣第一、二級毒品犯罪事實所為之認定，核與甲判決所認定抗告人犯意圖販賣而持有毒品罪無涉，亦難執為再審事由之憑據。而抗告人所涉販賣毒品及意圖販賣而持有毒品罪，既然清楚可分，原審法院分論併罰，即無重複評價之違誤，抗告人執此指摘，亦屬無據。

⒉聲請及抗告意旨㈥：抗告人曾以乙判決為證據聲請就甲判決意圖販賣而持有毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑，然經法院駁回其再審聲請確定，有臺灣花蓮地方法院106年度聲再字第8號、本院106年度抗字第87號裁定可參。本件抗告人另檢附「謝淑惠」偵訊筆錄而為相同再審事由之聲請，雖證據方法與前案聲請不同，非屬重行聲請，然有無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，僅關於科刑範圍，未涉及罪名變更，不符刑事訴訟法第420條第1項第6 款之再審事由，抗告人此部分意旨，於法未合，難認有理。

⒊聲請及抗告意旨㈦至㈨：甲判決認定抗告人犯意圖販賣而持有毒品罪，與抗告人另案所犯施用毒品案件 (臺灣花蓮地方法院98年度訴字第491號)，犯罪事實及罪名完全不同，難認原審法院有重複判決之情事。而本件檢察官起訴之犯罪事實係認為抗告人基於意圖營利而向「可樂」販入系爭毒品，而以販賣毒品罪起訴，經原審法院調查後，變更起訴法條，改論以較輕之意圖販賣而持有毒品罪，乃原審法院認事用法之職權行使，並無訴外裁判之情形，抗告人泛稱原審法院違反不告不理原則，實屬無據。至聲請及抗告意旨㈨，抗告人未提出事證，且非再審事由，顯無理由。

五、綜上，原審裁定已對抗告人之再審聲請意旨所辯各節予以指駁，於法並無不合。抗告人再執前詞，提起本件抗告，核無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠