臺灣高等法院 花蓮分院109年度抗字第44號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 109年度抗字第44號

抗告人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

抗告人

即被告

朱世全

上列抗告人因聲請單獨宣告沒收違禁物案件，對於臺灣花蓮地方法院中華民國109年4月7日109年度單聲沒字第4號裁定(聲請案號：臺灣花蓮地方檢察署109 年度執聲字第99號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：被告朱世全於民國102 年10月間，明知代號0000-000000 號女子（年籍詳臺灣花蓮地方法院《下稱花蓮地院》104 年度侵訴字第9、11號案卷，下稱E女）甫滿14歲，竟以違反本人意願之方式，使E女自行拍攝裸露性器官等猥褻照片再傳送予被告，被告取得後再上傳至臉書加以散布，警方並在被告住處扣得猥褻照片92張，其中有21張為E 女之猥褻照片，因而對被告提起公訴，嗣經花蓮地院以104 年度侵訴字第9、11號判決無罪確定(下稱系爭判決)。扣案之E女猥褻照片21張(下稱扣案21張照片) 及其他猥褻照片71張(下稱未扣案71張照片)均屬刑法第235條第3 項專科沒收之物，而E女之猥褻照片亦該當兒童及少年性剝削防制條例(下稱兒少性剝削條例)第36條第6項專科沒收之物，爰依刑法第235條第3項、兒少性剝削條例第36條第6項、刑法第40條第2項規定聲請單獨宣告沒收等語。

二、原裁定意旨略以：兒少性剝削條例第36條 (原兒童及少年性交易防制條例《下稱兒少性防條例》第27條)第6項、第38條(原兒少性防條例第28條)第3項、刑法第235條第3 項固屬義務沒收之規定，惟所拍攝之兒童或少年為猥褻行為之照片、電子訊號、供人觀覽之兒童或少年為猥褻行為之照片、電子訊號、供人觀覽之猥褻影像或其他物品，仍應以違犯兒少性剝削條例第36條、第38條、刑法第235 條等罪者為限，始得依刑法第40條第2 項規定聲請沒收之。又兒少性剝削條例第38條第1項，為刑法第235條第1 項之特別法，自應優先適用兒少性剝削條例第38條第3 項沒收之規定。經查，被告被訴對E女涉犯原兒少性防條例第27條第4 項、同條例第28條第1項等罪案件，既經系爭判決無罪確定，則扣案21張照片自非違反上開兒少性剝削條例之猥褻照片，無從依兒少性剝削條例條例第36條第6項、第38條第3項、刑法第235條第3項之規定宣告沒收。另被告持有扣案21張照片乃第一次被查獲，依兒少性剝削條例第39條第1 項規定僅科以行政罰，未涉刑責，應非違禁物。至未扣案71張照片部分，聲請人未釋明與被告之犯行有何關聯，且已銷燬而不復存在，自毋庸為沒收之諭知。綜上，本件聲請於法尚有未合，應予駁回等語。

三、抗告意旨

(一)檢察官抗告意旨略以：依刑法第40條第2 項修正理由，「專科沒收之物」性質不宜任令在外流通，若案件經諭知無罪或未起訴者，檢察官得單獨聲請法院沒收。扣案21張照片乃屬兒少性剝削條例第36條第6項、第38條第3項、刑法第235 條第3 項規定之「專科沒收之物」，應得單獨聲請宣告沒收。原審遽予駁回，於法未合，爰依法抗告。請求撤銷原裁定，更為適法之裁定等語。

(二)被告抗告意旨略以：未扣案71張照片不全是猥褻照片，包括「證明照片」，請告知何人銷燬，檢警人員私自銷燬他人得為證據之未扣案71張照片，犯刑法第165 條湮滅刑事證據罪等語。

四、被告行為後，兒少性防條例及刑法沒收規定均有修正，說明如下：

(一)刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，並自105年7月1日起生效施行，依刑法第2條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。另刑法施行法第10條之3 增訂：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。

(二)兒少性防條例於104年2月4 日經總統公布更名為兒少性剝削條例，並於106年1月1 日施行，其中，原兒少性防條例第27條，修正移列為兒少性剝削條例第36條，原兒少性防條例第28條第1項、第2項、第4 項則修正移列為兒少性剝削條例第38條第1項、第2項、第3項，原兒少性防條例第28條第3項、第4項，修正移列為兒少性剝削條例第39條第1項、第2 項。嗣為配合刑法沒收之修正，兒少性剝削條例第36條第6 項、第38條第3項、第39條第2項有關沒收之規定，亦於106 年11月29日修正，既在刑法沒收修正之後，依前揭說明，本案自應適用兒少性剝削條例上開沒收之規定。

五、違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2 項定有明文，於94年2月2日修訂理由略以：「刑法分則或刑事特別法關於專科沒收之物，例如偽造之印章、印文、有價證券、信用卡、貨幣，雖非違禁物，然其性質究不宜任令在外流通，自有單獨宣告沒收之必要，爰於第2 項增訂之。」刑法沒收規定修正後，已非附屬於主刑之從刑，是案件未起訴、不起訴或無罪判決時，法院固均得依刑法第40條第2 項之規定，裁定宣告沒收。惟刑事沒收標的，必也與對應之犯罪行為具有關聯性，以前揭修訂理由所舉事例，明示限於「偽造」之印章等物，個案中雖可能無證據證明係被告偽造，然仍應與他人之偽造行為有所連結，方得單獨宣告沒收。尋繹兒少性剝削條例第36條第6項規定：「第1項至第4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」法條用語並非為「查獲之兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，而是明白規定「第1項至第4項之物品」，換言之，雖不限被告所為，然仍需與行為人「拍攝、製造」(第1項)、「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造」(第2項) 、「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造」(第3項)及「意圖營利犯前三項之罪」 (第4項)等犯罪行為具有連結性，始屬兒少性剝削條例第36條第6項所規定專科沒收之物，而得單獨宣告沒收。兒少性剝削條例第38條第3項、刑法第235條第3項，均同此解釋。

六、經查：

(一)本件檢察官起訴被告以脅迫方式，要求E 女自拍猥褻照片後，以智慧型手機傳送予被告；被告於取得E 女傳送之猥褻照片後，另基於供人觀覽未滿18歲之人為猥褻行為電子訊號之犯意，將E 女猥褻照片上傳至臉書社團，有臺灣花蓮地方檢察署檢察官103年度偵字第6159號、104年度偵字第1425號追加起訴書可參。可知與起訴事實直接相關者，乃E 女猥褻照片之「電子訊號」，非扣案21張實體照片。而被告於偵查中，已依檢察官命令刪除臉書E 女猥褻照片電子訊號，此觀上開追加起訴書自明。

(二)扣案21張照片應係翻拍自前開E 女猥褻照片電子訊號，而上開案件經花蓮地院審理後，認E 女指證有瑕，檢察官所舉證據不足以證明被告有以強暴、脅迫或其他違反意願方式，使E 女自拍猥褻照片後傳送被告，或有供人觀覽未滿18歲之人為猥褻行為電子訊號之行為，有系爭判決可參。依系爭判決理由，E 女應係自願自拍猥褻照片後傳送予被告。準此，扣案21張照片之生成原因，既非因違犯兒少性剝削條例第36條第1項至第4項、第38條第1項、第2項犯罪行為所生或所用之物，依前揭說明，自無同條例第36條第6項、第38條第3項沒收規定之適用。又除上開起訴事實外，聲請意旨始終未說明扣案21張照片與刑法第235條第1項、第2 項犯罪行為之關聯性，亦難認屬刑法第235條第3項專科沒收之物。

(三)按「無正當理由持有前條第一項物品，第一次被查獲者，處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰，並得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，其物品不問屬於持有人與否，沒入之(第1 項)。無正當理由持有前條第一項物品第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金，其物品不問屬於犯罪行為人與否，沒收之(第2 項)。」兒少性剝削條例第39條(原兒少性防條例第28條第3項、第4項)定有明文。被告持有扣案21張照片之行為，既無證據證明其係第二次被查獲無故持有兒少猥褻物品，應僅生兒少性剝削條例第39條第1 項行政罰責任，未涉刑責，難認扣案21張照片為違禁物。而兒少性剝削條例第39條第1 項之規定，係指行政沒入，並非刑法之沒收，自非屬刑法第40條第2 項所規定單獨宣告沒收之範圍。至未扣案71張照片已經銷燬，業據花蓮縣警察局花蓮分局函覆在案，既已滅失，即無宣告沒收之必要，

七、綜上，扣案21張照片非因犯兒少性剝削條例第36條第1 項至第4項、第38條第1項至第2項或刑法第235條第1項至第2項之罪所用或所生之物，難認係屬兒少性剝削條例第36條第6 項、第38條第3項、刑法第235條第3 項所定專科沒收之物，原審裁定駁回本案聲請，核無違誤，檢察官抗告並無理由。又原裁定駁回本案聲請，對被告並無不利，且被告抗告意旨，並未對原裁定有何指摘，是其抗告亦難認有理。從而，本件兩造抗告均無理由，應俱予駁回。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠