臺灣高等法院花蓮分院刑事判決

上訴人

臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺東地方法院96年度易字第213號，中華民國96年6月29日第1審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵緝字第107號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第1審判決對被告乙○○（下稱被告）為免訴之諭知，核無不當，應予維持，並引用第1審判決書記載之證據及理由如附件。

二、檢察官上訴意旨略以：原判決以被告住居所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達，與前次確定判決之住居所遷移無故不依規定申報，為同一案件，而為免訴判決。惟本件被告於前次犯罪之民國（下同）95年5月5日偵訊筆錄中，已當庭認罪，顯見本次犯罪事實，被告已明知其無故不依規定申報之消極行為，將違反妨害兵役治罪條例而仍故為不申報，應係另行起意而非同一犯罪事實。且後備軍人住居所遷移無故不依規定申報致召集令無法送達，已判決確定後復不依規定申報，致召集令又無法送達者，考量妨害兵役治罪條例對此犯行科以刑罰之目的，仍應予以處罰，並加重量刑，以符立法原意。原審見解將致未依規定申報致召集令無法送達之後備軍人，只需遭一次確定判決後，永遠無須據實申報住居所、召集令亦永遠無法送達之結果，據此上訴請求撤銷原判決，更為適當判決等語。

三、經查：

(一)本件被告係後備軍人，原住臺東縣東河鄉都蘭村12鄰5線36號，後即遷出上開處所，並無故不依規定申報，致使臺東縣後備司令部所發指定應於94年7月20日前往臺東縣臺東市臺東機場報到之勤務召集令無法送達，被告因而涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、同條第1項第3款之罪，業經臺灣臺東地方法院95年度成簡字第30號判處有期徒刑3月確定，此有前案刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，並經原審調閱上開卷宗核閱屬實，此部分事實應堪認定。

(二)嗣本件被告於前案判決確定後仍消極未依規定申報，致使臺東縣後備指揮部所發指定其應於95年10月12日前往臺東市豐年營區報到之教育召集令再度無法送達，上訴人因認被告上開行為涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑。惟按：妨害兵役治罪條例之所以在後備軍人遷移住居所，消極不依規定申報時處於刑罰，其目的乃在於為了有效徵集兵員，避免因為後備軍人住所遷移而導致無法徵集的情形，由於法律對於構成要件之規定是遷移住所而不依規定申報，性質上屬於不作為犯，既然是不作為，只有在法律上有作為義務，行為人卻又不依規定作為時，才構成犯罪，而本條所科予後備軍人的義務，在於後備軍人有住居所遷移的情形時，才產生依規定申報的義務，而不是因為兵役單位的通知產生作為義務。因此如果後備軍人沒有另外有住居所遷移的行為時，也就沒有另外產生申報的作為義務，當然也就沒有另外構成犯罪之可言。如果後備軍人雖致兩次召集令均無法送達，但其遷移住居所之行為僅有一次，其不作為義務僅有一次，屬實質上一罪。縱前案檢察官僅就前次點閱召集令部分起訴，受訴法院亦僅就該部分為判決，惟其起訴與判決之效力應及於本件之犯罪事實，即其後再次點閱召集令部分，公訴人不得再就第二次點閱召集令部分重複起訴，否則法院應諭知免訴實體判決，方為適法。反之，若被告前犯住居所遷移，無故不依規定申報之行為經判決確定後，仍無故不依規定申報，並再度從住居處所遷移，致未能辦理徵集，即為另一次犯罪，而非前犯罪行為之繼續，最高法院80年度臺非字第180號判決、86年度臺上字第407號判決意旨參照。揆諸前揭實務見解，被告若於前案確定後再度遷移住居所而仍無故不為申報，則認前案行為已經終止，成立另一不作為犯罪行為，其後遷移住址與無故不申報之行為，已非為前案犯行狀態之繼續、自亦不為前案判決效力所及；若前案確定後被告並無再度遷移住居所之行為，僅仍然無故不予申報，則仍屬前案不作為狀態之繼續，後備軍人並因此產生另外一項作為義務，則其不申報的行為，與前案屬實質上一罪，自為前案判決效力所及。

(三)復按：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院故亦有蒐集證據之職權，但仍以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，以審判中所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集證據，最高法院88年度臺上字第2004號判決意旨參照。本案檢察官對於被告在前後兩次點閱召集期間有無另行遷移住所，無故不依規定申報之事實，並未蒐集適當證據，亦未舉出任何證據證明被告在上開期間另有遷移住居所之行為，則承上所述，上訴人雖以被告應於95年10月12日前往臺東縣豐年營區報到之教育召集令無法送達而另行起訴，然被告既經證明僅有一次遷移居住處所，無故不依規定申報之消極不作為即為單一，其第二次召集令無法送達，應係同一不作為犯罪狀態之繼續，實質上仍為一罪，與前案為同一案件，揆諸上揭判決意旨，應為前案確定判決效力所及

四、原審法院為免訴之判決，並無違誤，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

五、又本案為對於原審諭知免訴之判決上訴，而本院認為上訴無理由，依照刑事訴訟法第372條之規定不應言詞辯論而為判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第372條判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事庭審判長 法 官 謝志揚