臺灣高等法院 花蓮分院97年度抗字第34號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　　97年度抗字第34號

抗告人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列抗告人因聲請迴避案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國97年2月22日97年度聲字第67號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本案抗告人即臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以臺灣臺東地方法院受理97年度訴字第12號被告吳恆禛違反毒品危害防制條例案件，受命法官同時擔任另案共犯黃永志被訴違反毒品危害防制條例案件之受命法官，已經參與黃永志判決無罪之審判（臺東地院96年度訴字第175號），且又在被告吳恆禛之羈押庭時決定將被告釋放，而有刑事訴訟法第18條所定迴避事由，聲請迴避。原審法院裁定駁回。檢察官再以受命法官確有預斷之可能提起抗告。

二、按公正法院是憲法第八條所規定法定正當程序的重要內涵，刑事訴訟法因此在第三章規定了法院職員迴避的事由，而排除法官的偏見以及預斷固然是刑事訴訟法第17、18條所規定迴避事由的核心原則，但由於我國刑事訴訟程序結構上並未採取所謂起訴狀一本主義，審判的法官在審判之前接觸卷證非但不是現行刑事訴訟法禁止的行為，反而還是刑事訴訟法要求有效審判所科予法官的義務，因此以法官有預斷為迴避審判的理由，在我國目前刑事訴訟制度設計上必須限制在特定的範圍內，刑事訴訟法第17條第7、8款乃定有明文，從而刑事訴訟法第18條第2款所謂「執行職務有偏頗之虞」係指法官在審判外的行為足以認定對於審判的案件存有偏見而言，在德國法院的實例上例如法官在審判程序外與被告共餐、法官在審判外表示非洲人喜歡撒謊等等存有偏見的行為。至於法官參與預審程序或者是強制處分程序的審查，雖然必須接觸卷證，但是這在美國也不認為構成法官參與審判的憲法上障礙（美國聯邦最高法院1974年Withrow v.Larkin案參考）。

三、本案抗告人以受命法官參與另案共犯的審判以及本案被告強制處分程序的審理，而以執行職務有偏頗之虞聲請迴避，但如前所述，受命法官既無足以認定構成偏見之審判外的不當行為，而參與強制處分程序的審理也不是迴避事由，原審因而駁回抗告人在原審迴避法官之聲請，並無不合，抗告人提起抗告，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 謝志揚