臺灣高等法院 花蓮分院100年度上易字第59號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 100年度上易字第59號

上訴人

潘進文

訴訟代理人

余道明律師

被上訴人

潘添財

訴訟代理人

許正次律師

號（指定送達處所）

上列當事人間塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國100年9月30日台灣花蓮地方法院100年度訴字第62號第一審判決提起上訴，本院於101年3月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠依證人王永誠於原審作證時證稱：「…該土地是原告（被上訴人）、被告（上訴人）共有，因為不能分割，為了要保全被告（上訴人）的權利，所以作成此預告登記。此份預告登記同意書是我按照他們的心意，依我的專業來處理。該同意書上記載『預約贈與潘進文』是我按照他們的心意來寫的。…而被告（上訴人）未參與繼承，將權利掛在原告（被上訴人）的名下，所以以權宜變通的方式來辦預告登記」、「…按照兩造所說，171號房子應該是被告（上訴人）所有，所以我才會一起做了預告登記，因為農舍與土地的所有權不能分離，所以我才沒有將房子過戶給被告（上訴人）」等語，可證證人依其己身之專業知識，按兩造將來各取得一半權利（僅土地部分，吉興段142建號房屋部分則由上訴人取得全部所有權），以預告登記之方式辦理，故本件預告登記係經被上訴人同意後所為，且上訴人確有預告登記所指之請求權存在，原審認定容有違誤。

㈡查本件被上訴人確有出具預告登記同意書，輔以前揭證人王永誠之證詞，足證兩造有成立預告登記之合意，並以借名登記之形式，將系爭不動產全數登記予被上訴人名下，而以預告登記之方式作為保障上訴人將來取得權利之手段。而原審逕以預告登記之內容不存在，得為塗銷之，顯然違反證人當初按雙方之心意而為之處置，對上訴人甚不公平矣。退步言之，依最高法院50年台上字第2675號判例謂：民法第87 條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言。兩造間之法律行為實際上乃在於保障上訴人將來取得如預告登記範圍之不動產，則被上訴人即應遵守實質上契約內涵之拘束。

三、證據：援用於原審所提出之證據。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠本件預告登記欲保全之請求權（贈與物交付請求權）不存在，登記義務人自得請求塗銷預告登記：

⒈按預告登記係為保全一定請求權而預為限制之制度，據證人王永誠之證詞可知，其係受兩造及其等母親之託辦理繼承事宜，因系爭不動產為農地、農舍（與建物登記簿謄本記載相符），無法為分割登記，且因故未以繼承為原因辦理登記為兩造共有，而自認以符合兩造心意之方式，未向雙方確認，逕自辦理系爭預告登記。顯見該「預告登記同意書」並非經過被上訴人同意而為，兩造間並無預約贈與預告登記所示不動產之合意，是上訴人就系爭預告登記欲保全之贈與請求權並不存在，應堪認定。既然雙方間並無贈與契約，自無贈與物之交付請求權，基於保全一定之請求權而預為之預告登記，自失所附麗，至為灼然。

⒉又據前開證言所示，縱可推論上訴人就系爭預告登記所示之不動產確有權利，然為何將系爭不動產登記於被上訴人名下，法律關係尚欠明確。且上訴人亦遵循原審之判決意旨，另行起訴請求確認繼承權存在，並請求移轉不動產之所有權（參見臺灣花蓮地方法院101年度訴字第19號民事事件），顯見上訴人亦接受原審判決之法律意見甚明。

㈡上訴意旨所稱雙方間有借名登記關係、隱藏其他法律行為云云，亦非可採：按民事訴訟法第447條第1項規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，旨在合理分配司法資源，建構完善之金字塔型訴訟制度，避免對造當事人時間、勞力及費用之浪費。今本件上訴人於原審時並無提出所謂借名登記與虛偽意思表示隱藏他項法律行為之攻防方法，於二審始提出，顯違民事訴訟法第447條第1項規定意旨，不應准許。又據上訴人所提出之抗辯，應先就雙方有借名登記之合意、通謀虛偽意思表示、隱藏之法律行為與目的、動機、理由等要件，舉證以實其說。實則，雙方間既無借名登記關係，亦無隱藏其他法律行為，上訴人所言，純屬無稽。

㈢被上訴人得請求排除上訴人對所有權妨害之狀態：依土地法第79條之1第2項規定，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。則上訴人於系爭土地所為系爭預告登記，對被上訴人就系爭土地之所有權顯有妨害，被上訴人自得依民法第767條中段規定，請求塗銷系爭預告登記。

三、證據：除援用於原審提出者外，補提另案民事起訴狀、民事庭通知書各1份為證。

理由

壹、程序部分：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查上訴人雖於本院審理時始提出兩造間不無借名登記或是隱藏他項真實法律行為之意思之攻防主張，惟細稽雙方所提書狀及所為陳述可悉，其業於原審提出其所為預告登記係為保障己身權益所為之保全措施，因此上開所謂借名登記或隱藏他項真實法律行為意思之攻防方法，均係在解釋其保全措施所由生之效果，當可視為對其在第一審所提出攻擊或防禦方法之補充或延伸，核非法所不許，是本院仍應就此攻防主張予以審酌，合先敘明。

貳、實體部分：

一、本件被上訴人於原審起訴主張：伊所有坐落花蓮縣吉安鄉○○段570地號土地所有權全部，及其上建物同鄉段142建號即門牌號碼花蓮縣吉安鄉○○路○段171號房屋所有權全部（下稱系爭不動產）有如原判決附表所示之預告登記，然被上訴人未曾簽署預告登記同意書，兩造間亦無任何贈與契約存在，故預告登記所欲保全之請求權並不存在，預告登記義務人即被上訴人即得本於物上請求權，求為命上訴人塗銷預告登記之判決等語。上訴人則以：據證人王永誠於原審之證述可知，本件預告登記係經被上訴人同意後所為，且上訴人確有預告登記所指之請求權存在，被上訴人自應受其拘束等語，資為抗辯。

二、本件經協議簡化爭點，確認兩造所不爭執事項及爭執事項如下：

㈠不爭執事項：

⒈兩造為兄弟。

⒉坐落花蓮縣吉安鄉○○段570地號土地權利範圍全部及其上同鄉段142建號建物即門牌號碼花蓮縣吉安鄉○○路○段171號房屋，原為兩造之父潘金水所有。潘金水去世後，於民國91年3月1日以分割繼承為原因登記為被上訴人所有。

⒊系爭不動產上於91年3月11日為預告登記，內容如原判決附表所示，預告登記之請求權人為上訴人。

⒋潘金水於生前（82年1月7日）與上訴人訂立農地贈與契約書，約定將吉安鄉○○段570地號土地全部及系爭建物贈與上訴人，贈與契約書並經原審法院公證人認證。上訴人所提農地贈與契約書、認證書（原審卷第41至43頁）形式上為真正。

⒌兩造所提文書形式上為真正。

㈡爭執事項：

⒈被上訴人主張辦理系爭預告登記之同意書（原審卷第16頁）並非伊所簽署，兩造間無任何贈與約定存在，應係上訴人利用被上訴人辦理繼承登記之機會，使用被上訴人交付之印鑑章及印鑑證明書同時無權代理辦理預告登記，依民法第767條中段規定請求塗銷系爭預告登記，是否有理？

⒉上訴人辯稱系爭不動產上所為預告登記，係兩造聽從代書建議，協商同意辦理，上訴人居住系爭建物已10餘年，且為系爭建物實際出資興建之人，被上訴人確有同意辦理系爭預告登記並應依預告登記內容辦理不動產移轉登記予上訴人，是否有理？

⒊兩造就預告登記是否基於確保上訴人即贈與契約受贈人所為之登記？或其他法律關係之權利確保所為之登記？

三、本院得心證之理由：

㈠茲就兩造間有無成立預告登記之合意，系爭預告登記同意書是否經被上訴人同意而為，判斷如下：

⒈按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1項、第2項定有明文。又申請預告登記，固得由權利人單獨為之，然依土地法第79條之1第1項及土地登記規則第124條規定，應由權利人提出登記名義人之同意書，附具其印鑑證明書。

⒉本件依91年3月6日系爭預告登記同意書內載：立同意書人潘添財所有坐落吉安鄉○○段570號地號面積723.78平方公尺土地壹筆，其持分二分之一，及吉安鄉○○段142建號房屋坐落吉興路一段171號所有權全部，於91年3月6日預約贈與潘進文，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記，恐口無憑，特立此書。此致潘進文先生。立同意書人：潘添財□Ｚ000000000，住址：吉安鄉○○村○○路○段169號，中華民國91年3月6日等語，立同意書人欄尚且蓋有潘添財（即被上訴人）之印文，同時附有被上訴人之印鑑證明、戶籍謄本，此有該同意書、印鑑證明及兩造戶籍謄本影本各1件附卷可稽（見原審卷第70至74頁）。而被上訴人對該預告登記同意書上之印文與所附印鑑證明，並不否認形式上為真，惟另辯稱：印鑑證明係為辦理繼承登記所申請，由被上訴人委託王惠美辦理不動產繼承登記相關事務，並隨同印鑑章同時交付上訴人，應可認上訴人係利用辦理繼承登記之機會，使用被上訴人交付印鑑章及印鑑證明同時為無權代理辦理預告登記，該預告登記同意書並非經過被上訴人同意而為云云。然據證人王永誠於原審到庭作證時證稱：「…最主要這個案件很緊急，…（法官問：所以你這樣處理，他們雙方都同意嗎？或是他們委託你辦理時，就全權授權你去處理？）因為他們告訴我，他們的心意是這個土地是他們兩人擁有的，卻不能分割，所以委託我來處理，因為是繼承，我在處理的時候就按照他們的心意來處理；（法官問：辦理系爭預告登記所需當事人資料含印鑑章、印鑑證明如何取得？是何人交付？）我1次向他們收齊的，我知道過程需要哪些證件，1次就收齊這些資料，他們2人和他們的母親共3人的資料我1次收齊；（法官問：預告登記同意書內容是否真實？是否確有系爭不動產「預約贈與潘進文」之事？）就是我剛才所講的意思，該土地是原告、被告共有，因為不能分割，為了要保全被告的權利，所以作成此預告登記。此份預告登記同意書是我按照他們的心意，依我的專業來處理，該同意書上記載「預約贈與潘進文」是我按照他們的心意來寫的；（法官問：該同意書上「立同意書人潘添財」之印文是何人所蓋？印章如何取得？）是我拿『原告』交給我的印鑑章來蓋的。…」等語（見原審卷第80頁正反面）。查證人王永誠為實際承辦系爭預告登記之人，與兩造間無任何親誼利害關係，衡情其所為證詞，應屬客觀可採。又依前開證詞可知，證人王永誠顯然係因兩造時值急迫情況，為求保障雙方權益，依其己身之專業知識，以兩造將來各取得一半權利（僅土地部分，吉興段142建號房屋則由上訴人取得全部所有權），以預告登記之方式辦理之，縱被上訴人未明示同意證人王永誠以預告登記方式辦理，然因兩造皆不諳法律，其僅向證人王永誠表達最終所欲達成之目的，對於以預告登記作為保障雙方權益之衡平作法，依經驗、論理法則而論，並不違背其默示之意思。而自被上訴人申請並交付2份印鑑證明予證人王永誠乙節以觀，概可明瞭其用意，除1份可用供證明係為辦理繼承登記使用外，另1份則為同意供辦理預告登記所使用；準此，被上訴人與上訴人當有概括授權證人王永誠一併處理繼承登記與預告登記之意思，應無疑義。況本件於辦妥預告登記後，多年之間未見被上訴人有任何異議或塗銷之請求，縱如被上訴人所辯：因為不懂法律，而且一般人不會去查詢其土地是否為預告登記云云，惟查依上訴人提出之土地異動索引所示，自96年起被上訴人曾因註記、住址變更、書狀補給等原因，就系爭不動產登記有過異動之舉，因而至遲在96年間已可獲悉系爭不動產有預告登記之情形（見原審卷第39、40頁），卻未見被上訴人嗣後有何異議。再者，系爭不動產自91年3月11日起即辦理預告登記，至今已逾10年，被上訴人遲至近日始請求塗銷預告登記，顯不合理。揆諸前開說明，被上訴人關於系爭不動產相關登記事項最遲於96年間應已知悉甚詳，何以於當時未為爭執，直至兩造感情交惡時始提起本訴，堪認被上訴人上開所辯與常情有違，不足採信。末查，根據證人王永誠之證述，亦不能證明系爭預告登記係無權代理，是以，足認上訴人與被上訴人應有成立預告登記之合意，洵堪認定。

㈡次就上訴人與被上訴人間是否存在系爭贈與契約，或是成立隱藏他項類似擔保契約性質，判斷如下：

⒈按預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。準此，預告登記係為保全一定之請求權而預為之限制登記，縱預告登記義務人曾出具同意書使權利人為預告登記，但若無上述所定之請求權存在，或於預告登記時，該請求權雖存在，但嗣後已因契約解除等而喪失，則預告登記義務人即得請求權利人塗銷預告登記。又稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條規定甚明。另按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判例參照）。

⒉今本件當事人間就系爭土地有無成立贈與契約有所爭執，被上訴人辯稱：本件兩造間就系爭不動產並無贈與契約，係證人王永誠自認以符合兩造心意之方式，未向雙方確認，逕自辦理，故欲保全之請求權（贈與物交付請求權）並不存在，登記義務人自得請求塗銷預告登記云云。經查，據證人王永誠於原審作證時證稱：「…該同意書上記載『預約贈與潘進文』是我按照他們的心意來寫的」、「在未辦繼承權，他沒有贈與的決定，贈與是我辦完繼承後，因為被告沒有參與繼承，所以他的部分我就用贈與的方式來處理，不是原告同不同意的問題，因為繼承的辦理很緊急，而被告沒有參與繼承，將權利掛在原告的名下，所以以權宜變通的方式來辦理預告登記。」、「應該是這樣，但本來應該被告所有的部分，因為被告未能參與繼承登記裡面，所以才這樣辦理。」，可知被上訴人實質上確有將系爭土地一半所有權移轉登記予上訴人之意思，兩造透過證人王永誠之媒介建議，以贈與輔以預告登記方式平衡兩造間之權益保障，而解釋意思表示，本應探求當事人之真意，應認被上訴人有無償移轉所有權予上訴人之意思，至其雙方內在動機為何，究係基於原繼承關係抑或基於保障雙方權益等等，並不影響其間贈與契約之成立。退步言之，縱認兩造間無成立贈與契約之合意，然兩造間仍有借名登記或是隱藏他項真實之法律行為之意思，是以，本件預告登記仍有為保全一定之請求權而存在必要，被上訴人前開抗辯，並無足採。

四、綜上所述，被上訴人本於所有人物上請求權之法律關係，請求上訴人塗銷系爭預告登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 謝志揚