臺灣高等法院 花蓮分院103年度上易字第32號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 103年度上易字第32號

上訴人

宋文博

訴訟代理人

鄭敦宇律師

被上訴人

盧永福

兼上一人

訴訟代理人

周素卿

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣花蓮地方法院102年度原訴字第31號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人起訴主張：坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，被上訴人周素卿、盧永福並無任何使用權源，竟搭建門牌號碼花蓮縣○○鄉○○村00號房屋（下稱系爭房屋）及圍繞系爭土地之圍籬，占用上訴人所有之系爭土地，爰依據民法第767條第1項所有物返還請求權之法律關係提起本訴，請求被上訴人拆屋還地。另因被上訴人無權占用系爭土地，於系爭土地上搭建系爭房屋作為住居使用，受有相當於租金之利益，依據民國102年1月公告土地現值為每平方公尺新臺幣（下同）1,900元。另耕地地租不得超過地價8%，但系爭土地為建地，地價顯然高於耕地，故租金應以10%計算。又依平均地權條例第16條規定，申報地價為公告地價80%，被上訴人占用面積計達656.00平方公尺，即受有498,560元【計算式：1,900（公告土地現值）×0.8（申報地價率）×656.00（土地面積）×0.1×5（年數）＝498,560（元）】之利益，爰依據民法第179條不當得利之法律關係提起本訴，請求被上訴人返還所受利益、利息及自起訴時起至被上訴人返還系爭土地之日止，按月給付8,309元【計算式：1,900（公告土地現值）×0.8（申報地價率）×656.00（土地面積）×0.1／12（年數）＝8,309（元）】。並聲明：㈠被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋及圍籬拆除，並將占用土地返還上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人498,560元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自102年11月20日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人8,309元。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、被上訴人則以：系爭土地原為被上訴人周素卿之夫盧富勇（下稱盧富勇）的尤姓友人所有，被上訴人周素卿於58年間嫁給盧富勇時，上面就有房屋存在了，因為當時沒有房子住，尤姓友人乃同意其等使用該房子。後來被上訴人周素卿、盧富勇經尤姓友人同意，在64年間搭蓋系爭房屋在土地上，盧富勇曾經付了3,500元給尤姓友人，且在他家幫忙工作了一個多月。現在系爭房屋稅單也都是被上訴人繳納等語置辯。

三、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限」、「第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之」，民事訴訟法第451條第1項及第453條分別定有明文。又所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者言（最高法院48年台上字第127號判例參照）。又審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。當事人主張之事實，究應如何適用何種法律，往往影響裁判之結果，倘法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判者，即難謂與前開規定無違。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例參照）。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分，而遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺。而當事人之適格為訴權存在要件之一，原告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在之要件亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由予以駁回（最高法院19年上字第2418號判例、27年上字第1964號判例、99年度台上字第610號判決意旨參照）。

四、經查：有關上訴人於原審主張返還系爭土地部分，原審雖認定被上訴人周素卿、盧富勇得基於使用借貸契約之法律關係，對上訴人主張有權占有，然觀諸證人尤裕豐於原審到庭證稱：聽其母親說系爭土地為父親當初同意盧永福之父親使用等語（見原審卷第63頁背面、第64頁），以及上訴人於原審自陳：系爭土地為被上訴人盧永福之父盧富勇經尤姓前地主同意使用等語（見原審卷第73頁背面），則系爭土地之使用借貸契約之法律關係當事人應為盧富勇，而盧富勇死亡後，系爭土地之使用借貸契約之使用人地位應由盧富勇之全體繼承人繼受取得，屬全體繼承人公同共有，而就本件所有物返還之訴訟標的，對於盧富勇之全體繼承人各人即有合一確定之必要，應一起被訴；又有關上訴人於原審起訴主張拆除系爭房屋及圍籬之部分，參諸證人尤裕豐於原審到庭證稱：系爭房屋為盧富勇所蓋（見原審卷第63頁），以及被上訴人周素卿於本院準備程序時陳稱：系爭房屋為我先生（即盧富勇）蓋的等語（見本院103年6月18日準備程序筆錄），系爭房屋若為盧富勇出資興建，則其死亡後應由全體繼承人共同繼承而為系爭房屋之公同共有人，依前開判決意旨，公同共有房屋之拆除，全體共有人始有處分權能，應以全體共有人為被告，始有實施訴訟權能。是本件上訴人基於所有物返還請求權，訴請被上訴人拆除系爭房屋及圍籬，並返還系爭土地，就本件所有物返還之訴訟標的，對於盧富勇之全體繼承人各人有合一確定之必要，應一起被訴，否則即有當事人適格之問題。而盧富勇有盧永福、盧玉蘭、盧永輝等3名子女，業據被上訴人周素卿於本院準備程序中陳明在卷（見本院103年6月18日準備程序筆錄），則有關盧富勇之繼承人為何、渠等有無拋棄繼承或是否仍在世等事項，非屬不得補正，揆諸前揭說明，原審即有依職權闡明之必要，且亦應先定適當期間命上訴人補正，並予追加原非當事人之公同共有人為當事人之機會。惟原審逕以上訴人行使權利已違誠信原則，被上訴人得基於與前手使用借貸契約之法律關係，對後手之上訴人主張有權占有為由，駁回上訴人之起訴，即有未洽。又依前開判決意旨，如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判，本件原審誤為實體裁判，訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決即屬違背法令，並已侵害上訴人之審級利益，且上訴人亦主張本件應廢棄發回原審（見本院103年6月18日準備程序筆錄），則本件已不適於由第二審法院為裁判，本院自有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要，以維審級利益。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 王紋瑩