臺灣高等法院 花蓮分院106年度抗字第4號

臺灣高等法院花蓮分院民事裁定　　　　　　106年度抗字第4號

抗告人

久合營造股份有限公司

法定代理人

吳尚儒

相對人

花蓮縣政府

法定代理人

傅崐萁

上列當事人間聲請假處分事件，對於中華民國106年1月3日臺灣花蓮地方法院105年度全字第20號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人聲請意旨略以：抗告人與訴外人全方位管道工程有限公司（下稱全方位公司）就相對人辦理「吉安鄉北昌村、勝安村分支管網及用戶接管工程」採購案（下稱系爭採購案）為共同投標廠商。相對人於民國105年2月26日以抗告人違反政府採購法第101條第1項第10款規定將抗告人刊登政府採購公報，期間為1年。嗣抗告人與全方位公司於同年3月3 日向相對人提出履約爭議申訴意見書，另於同年3 月21日分別向行政院公共工程委員會（下稱公程會）、相對人再為異議，表明相對人前揭刊登政府採購公報之處分並非適法，應予撤銷，惟相對人置之不理。全案經公程會調查後，於同年9月8日以訴0000000 號採購申訴審議判斷書（下稱系爭申訴審議判斷書）認定並未有工程進度落後達20 %以上之「延誤履約期限，情節重大者」之情事，也認縱使其後系爭採購案有工程進度落後達20% 以上情事，相對人亦未為合法催告，是相對人前開刊登政府採購公報之處分，不符政府採購法施行細則第111條第2項第1 款所定之要件，乃違法處分，應予撤銷。然抗告人嗣後二度去函請求相對人撤銷上開違法處分，相對人均未置理，相對人故意侵害抗告人權利甚明，抗告人已向臺灣花蓮地方法院提起國家賠償訴訟，請求回復原狀撤銷相對人前揭刊登政府採購公報之處分。故在本案訴訟確定前，抗告人因前揭處分已近1 年無法參與政府工程招標，致抗告人營運困難，已近停業狀態，若再不即時撤銷該處分，抗告人將陷入財務困境，甚若刊登滿1 年者，工程履歷即會將此公告註記5年，抗告人5年內將無法參與公共工程中最有利標案、異質性標案，使公司無法繼續經營，自有於本案訴訟判決前予以除去之緊急必要性，相對人前揭刊登政府採購公報之處分已持續造成抗告人不可回復之營業、商譽損害。為此，爰依民法第532條第1項規定聲請假處分。並聲明：抗告人為相對人提供擔保後，相對人應於本案訴訟判決確定前，就105年2月26日刊登於政府採購公報「符合政府採購法第101條款次和政府採購法第103條所定期間」欄內，所為「10應可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大者，政府採購法第103條所定期間：1年」之通知，應予撤除。

二、原審以抗告人所為假處分聲請屬公法事件且抗告人未釋明假處分原因為由，駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起抗告，抗告意旨略以：

(一) 抗告人與全方位公司為共同投標廠商，故相對人對全方位公司認定之事實及處分效力均及於抗告人，且公程會科長楊淑淩表示：經過全方位管道工程公司申訴後，審議有理撤銷全方位刊登政府公報不良廠商，久合營造公司與全方位公司為共同廠商，應公平對待撤銷久合營造刊登政府公報，但權責在縣府等語，及監察院院長辦公室主任劉省作指出：縣府應依據工程會委員申訴審議判決書執行等情，均足資證明相對人對全方位公司之處分效力及於抗告人且相對人前揭刊登政府採購公報之處分係違法處分，而原審竟認系爭申訴審議判斷書之申訴廠商為全方位公司而非抗告人，抗告人非當事人，顯有違誤。

(二) 抗告人若遭認定為違約廠商，勢遭刊登於政府採購公報及政府採購資訊系統「拒絕往來廠商公告區」，供日後各機關開標前查詢參與投標廠商是否屬拒絕往來廠商。凡經刊登政府採購公報拒絕往來廠商，除非因機關採購具特殊需要，經上級機關核准者外，將視其刊登理由及依據，依政府採購法第103條規定，自刊登次日起算之1年或3年期間內，不得參加投標或作為決標或分包廠商。原裁定並未釋明抗告人遭刊登政府採購法公報之通知，是否能參與日後公共工程採購案之投標，已背離目前政府採購法上不良廠商制度運作之實情，是原審認定，顯屬違誤。

(三) 抗告人將因相對人違法刊登公報之通知，而成為不良廠商，致遭停權而無法參與公共工程之投標。本件相對人明知抗告人就承攬之系爭採購案，並未達到政府採購法相關規定刊登公報之要件，甚至於接獲公程會前揭函文後，應已明確知悉其刊登政府採購公報之行為，已非適法，並於抗告人數次請求其撤除公報通知，竟然置任不理，其故意侵害抗告人權利至為明確，相對人自應依國家賠償法第2 條第1、2項、第9條第1 項、第5條、第7條第1項規定對抗告人負有國家賠償法所定之侵權責任，抗告人自得依國家賠償法援民法回復原狀之規定，請求相對人回復原狀即撤除公報通知之行為，原審認為民事訴訟保全制度無法達到抗告人本件假處分之請求，亦有違誤。爰聲明：1.原裁定廢棄。2.前項廢棄部分，抗告人為相對人提供擔保後，相對人應於本案訴訟判決確定前，就民國105年2月26日刊登於政府採購公報「符合政府採購法第101條款次和政府採購法第103條所定期間」欄內，所為「10應可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，政府採購法第103條所定期間：1年」之通知應予撤除。3.聲請及抗告費用由相對人負擔。

三、按訴訟事件不屬於普通法院之權限者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1項第1款定有明文。則訴訟事件如不屬普通法院之權限，普通法院對之即無權審判，如衡其性質顯係不能補正者，無需經審判長定期間先命補正之程序，受訴法院得逕認原告之訴為不合法，以裁定駁回之。次按金錢請求以外請求之債權人，如因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，為保全強制執行，固非不得依民事訴訟法第五百三十二條規定，聲請假處分，惟其假處分之內容，應以足以達到保全本案請求強制執行之目的為必要，方合乎該條文規範之目的。苟依債權人聲請假處分之內容，不足以保全其本案請求者，自難認有准許之必要。所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言（最高法院105 年台抗字第5號民事裁定、20年抗字第336號判例參照）。經查，本件抗告人聲請假處分之請求標的係相對人於105年2月26日以抗告人具政府採購法第101條第1項第10款之事由而刊登政府採購公報之行政處分，固為金錢請求以外之請求，然屬對行政機關基於行政作用所為之公法行為有所爭執，與民事訴訟程序乃為定奪當事人間私法上權利之爭執有別，故普通法院對此並無審判權，且衡其性質顯不能補正，揆之上開說明，抗告人應循行政訴訟程序為保全處分之請求，而非民事途徑。再者，假處分制度之目的係在保全債權人將來之強制執行，抗告人固具狀稱參諸我國政府採購法上不良廠商制度運作實情，其已釋明保全之必要性，惟查抗告人假處分之聲請意旨，其係請求撤銷該行政處分暨回復原狀，性質上屬對相對人為一定行為之請求，並未具有標的狀態將有變更而有日後不得強制執行之情形，核與假處分保全強制執行之目的有違，揆諸前揭說明，抗告人之聲請未合於假處分之要件，亦難認其已就保全必要性為釋明。

四、抗告人所為假處分聲請核屬公法事件，普通法院不具審判權，原審法院以審判權欠缺及抗告人未釋明假處分原因為由，駁回抗告人聲請，尚無不當。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事庭審判長法 官 王紋瑩