臺灣高等法院 花蓮分院九十年度上字第一五八號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　九十年度上字第一五八號

上訴人

財團法人花蓮港天宮

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

施純貞律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右二人共同

訴訟代理人　余道明律師

右當事人間請求交還土地事件,上訴人對於台灣花蓮地方法院中華民國九十年十月二

十四日(九十年度訴字第一六九號)第一審判決，提起上訴,本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠系爭道路存在於民國六十年左右（詳細日期已不可考），往來之公眾包含部分鄰近之居民、農耕者（參見原審證人筆錄）及到港天宮參拜之廣大信眾，於民國六十四年成立財團法人完成寺廟之建築後，因該廟宇為台灣東部最大之寺廟，更成為觀光之地點。因此，通行系爭道路之人，除了花蓮本地之信徒外，全省各地之進香團、旅遊團甚至海外之觀光客，每年行走之人次實不下數十萬人。按通行系爭道路之眾人並未受到任何之資格或時間限制，且眾人行經道路之目的或為膜拜、或為耕作鄰近土地，或為觀光等，目的均不相同，入出該道路之眾人，根本無確認其數量或範圍，實已構成『不特定公眾』之要件，原審以香客及居民應屬可資特定之小眾之見解，顯有誤會。

㈡上訴人為一財團法人，法律上雖具備人格，然其本質仍為財產之集合體，本身並無通行系爭道路之可能，使用系爭道路者實均為不特定之自然人，上訴人所享有者僅為往來之公眾膜拜之反射利益。因此，原審判認為『公用地役權之必，應係針對不特定公眾所為之考量，被告僅強調其自身之考量，實難認為相當』乙節，實有誤解。查上訴人本身並無通行系爭道路之可能，僅因被上訴人將上訴人列為被告，方以訴訟當事人地位提出答辯，上訴人雖享有反射利益，然其他通行之所有公眾亦同享行經系爭道路之反射利益，上訴人豈有僅強調自身考量之情﹖核上訴人所言，實同為所有不特定之公眾之利益考量。

㈢上訴人為花蓮市○○路二一二、二一三號之土地所有權人（參見原審被證二），然堤邊道路並未緊鄰該兩地號之土地，不特定之公眾欲藉堤邊公路通往鄰近耕作、或前往港天宮尚居經由四維段二一０地號，該二一０地號為國有土地，由財政部國有財產局管理，上訴人或任何人對該國有土地均未享有合法之使用權源，依法不得自由通行。被上訴人原審所提出之原證九照片，為觀光客或進香團之司機貪圖方便暫時行經國有土地之舉，實為非法使用，不值鼓勵。就法律之觀點視之，既無合法之使用權源，任何人均不得擅自使用該國有土地，此種依法不得使用之情形，豈非『具備不可通行之障礙確實存在』﹖原審法院以該違法使用國有土地未遭制止而認為『無不可行之障礙存在』，無異於鼓勵創設一非法使用之現狀排除既成道路『通行必要性』之考量，此一見解，恐值斟酌。

㈣通行系爭道路之廣大香客等人應屬不可特定之公眾，且系爭道路之存在源於民國六十年左右（詳細日期不可考），土地所有權人於公眾使用之初未有反對之意思，兼以系爭道路確實為不特定公眾往來之必要道路，應已構成既成道路之要件。依最高法院七十八年台上字第一九七號裁判要旨：『公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質仍為公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有公用地役權．．．。』若系爭道路確實為既成道路，則上訴人僅為受有反射利益之人，根本無權將土地返還被上訴人，故被上訴人於原審之主張，並無理由。

㈤依民法第一四八條禁止權利濫用之規定，被上訴人固為系爭道路之土地所有權人，然其所有權之行使仍不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，此為近代民法所有權社會化之落實。本件被上訴人甲○○係於民國八十八年透過法院拍賣之程序取得系爭四維段五七八、五七九地號之土地，依法院強制執行之流程視之，不動產必經鑑價、公告之程序，而系爭道路現實存在四維段五七八、五七九地號上乙事，必然影響鑑價金額及法院底價之核定，且被上訴人甲○○與乙○○為母子關係，對應買土地上長期存有系爭道路乙事，斷無不知之理，復本件相關之土地均列為都市計畫中之『廟宇保護區』，根本無法改變現狀而圖其他利用之可能，取回系爭道路之土地僅係閒置一途。於此情形，被上訴人甲○○以低價購入相關土地後，欲以數倍之價差出售予上訴人，上訴人認為不合理而拒絕，被上訴人因而提出本訴。按被上訴人等之所有權固應尊重，然被上訴人甲○○明知土地上存有系爭道路而仍願意以低價取得土地，被上訴人乙○○於民國六十二年間即任由公眾行使系爭土地而未有反對之表示（請參見原審原告所提證物一土地登記謄本），復不論從土地取回後無從改變利用之觀點視之或比較被上訴人取回之利益及影響公眾出入之公共利益視之，被上訴人所為，明顯為損人不利己之舉，因此，即使　鈞院認為系爭道路並非既成道路，被上訴人原審之訴，亦屬權利之濫用，為法所不許，應予駁回。

三、證據：援用原審提出之證據，補提出地籍圖一件，土地登記謄本二件為證。聲請函查系爭土地是否位於都市計劃之廟宇保護區內，土地之使用有無限制。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述與證據均與原判決之記載相同，茲引用之。

理由

一、本件被上訴人等在原審起訴主張系爭花蓮市○○段第五七八、五七九、五八０號等地土地為伊等所有，前曾出租予上訴人使用，租賃早已期滿，但現仍遭上訴人舖設柏油路，並於其上通行使用（如實測圖所示），上訴人占有系爭土地已無法律上之權源，被上訴人等自得本於民法第七百六十七條之所有物返還請求權及租賃物返還請求權，請求上訴人返還系爭土地，為此訴請判令上訴人將所占系爭土地返還；上訴人則以系爭土地應具有公用地役權，上訴人就系爭土地享有可通行系爭土地之反射利益，舖設柏油路係為維護通行安全，被上訴人自不得請求上訴人返還等語置辯。

二、被上訴人等就其主張之事實，已據其提出土地登記謄本四件、土地租賃契約書二件、地籍圖謄本、現場照片十四張為證，且為上訴人所自認，自堪信被上訴人等之主張為真實。

三、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，此為大法官會議第四○○號解釋理由書所揭示。而既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為（最高法院八十九年度台上字第二五００號判決意旨參照）。上訴人雖主張系爭土地係供作香客及鄰近居民通行之用，並偕同證人賴阿華及余運清等人到庭證述系爭土地供通行之用之期間，及通行使用者為港天宮人員及鄰近居民等情，縱屬實情，該香客及居民應僅屬可資特定之小眾，與前開所謂之「不特定之公眾」是否相符，自有再予斟酌之餘地，何況參照上開最高法院判決意旨，上訴人亦不得藉此阻礙被上訴人等所有權之行使，且上訴人之建築兩側緊臨堤邊公路，可供人員及大型車輛進出，為上訴人所不爭執，並據被上訴人等提出地籍圖謄本影本及現場照片十四幀為憑，亦堪信為真實。上訴人之工作人員及鄰近居民既有其他路徑可資通行，縱使通行系爭土地具有便利性且年代久遠，但以現狀而論，其通行系爭土地之必要性仍無從認為存在。上訴人所辯伊有公用地役權一節，自難採信。

四、上訴人雖尚辯稱其通行堤邊公路，仍需經過屬國有地之四維段二一０地號土地，故通行系爭土地仍屬必要云云，但上訴人行經四維段二一０地號土地再通至堤邊公路，目前既無不可行之障礙存在，則通行系爭土地之必要尚難認已顯現，況且，公用地役權之必要性，應係針對不特定之公眾所為之考量，上訴人僅強調基於其自身之考量，實難認為相當，反而有權利濫用之嫌。

五、上訴人所抗辯之系爭土地公用地役權既無從認為存在，且亦不得以此請求被上訴人不得妨礙其通行，其復未能主張及舉證就系爭土地具有其他合法占用之權源，從而被上訴人依據民法第七百六十七條前段之所有物返還請求權，及民法第四百五十五條前段之租賃物返還請求權，訴請判決令上訴人將所占有之土地返還，即有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並以被上訴人等陳明願供擔保請准宣告假執行，因審酌相當擔保金額准許之。並准上訴人預供擔保免為假執行。認事用法，核無不當。上訴意旨仍執陳詞認其有通行之權，並指被上訴人等濫用權利云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘主張及抗辯，均不影響於本件判決之結果，爰不一一論述，上訴人請求調查系爭土地是否在都市計劃之廟宇保護區一節，核無必要，併予敍明。

據上論結：本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人