臺灣高等法院 花蓮分院97年度上字第12號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　　97年度上字第12號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳清華律師

被上訴人

華聯遊覽車客運股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年2月15日96年度訴字第201號第一審判決提起上訴，本院於言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人乙○○部份廢棄。

㈡上開廢棄部份改判被上訴人應再給付上訴人乙○○新臺幣4,825,397元整及自民國96年7月11日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。

㈢願供擔保宣告假執行。

㈣第一審廢棄部份暨第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱：

（一）按「關於營業之概括承受及合併 (民法第305條、306條)，商人通例就商號與營業一併轉讓及僅營業上之轉讓 (商人通例22條、23條)為規定，其認營業為一獨立財產，得為移轉之標的，殆無疑義。是以營業權之成立，應著眼於其財產之獨立價值，即就營業之規模佈置及其經營客觀的具體化者，為一獨立之無體財產權。如營業權被侵害，例如直接妨害營業，或因有效之處分，使事實上縮減或喪失其權利，即有營業權之侵權，依民法第184條第1項前段規定，構成侵權行為。」、「營業權之侵害，亦可成立侵權行為，例如不正競業及同盟抵制 (Boycott)等，皆構成營業權之侵害，均應視其情節，成立侵權行為。」學者史尚寬及鄭玉波均認營業權之侵害，可成立侵權行為。

（二）本件被上訴人公司對於上訴人乙○○承租系爭租賃物之目的，為供上訴人設立美世帝有限公司經營85°C咖啡之用，瞭若指掌，有系爭租賃物所有權人出具之同意被上訴人將花蓮市○○路549號租屋承租給乙○○先生開設美世帝有限公司之同意書在卷可稽，則於被上訴人公司違約無法提供合於所約定使用、收益之租賃物後，上訴人無法繼續借貸系爭租賃物供美世帝公司營業，揆諸前揭說明，美世帝公司可依侵權行為及債務不履行法律關係，向上訴人求償遷移店面、重新裝潢及營業權受損之損害共計4,825,397元暨法定遲延利息，此等上訴人所受損害，實為被上訴人公司違約所致損害之一環，被上訴人自應一併賠償，原判決未遑詳究，駁回上訴人上開請求，認事用法，尚有未洽。

三、證據：援用第一審所提之證據。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱：

（一）上訴人與被上訴人係就建物標的、座落地點、可使用坪數、租金等權利義務關係，洽妥後始於95年5月11日簽訂房屋租賃契約。該契約成立後，任何一方均應依約履行，否則應自負責任，方符契約之精神。本件上訴人承租後，即應於租賃範圍面積內裝潢設計才不違法，至於如何利用原租賃空間，如何營業、經營管理，均與被上訴人 (出租人)無涉。況在施設過程中被上訴人曾口頭告知設置之招牌超過屋外公地及放置固定櫥櫃，利用落地玻璃窗隔間占用騎樓違法會被檢舉，但上訴人以85 °C特色即在此，故被上訴人建議未被接受，且外縣市經營之業者亦曾因隔局被檢舉占用騎樓之案例，顯非如上訴人所言，被上訴人有構成營業權之侵害及侵權行為。

（二）又上訴人指稱：租賃物所有權人出具之同意被上訴人將花蓮市○○路549號租屋承租給乙○○先生開設美世帝有限公司，被上訴人瞭若指掌…云云，係因被上訴人出租系爭房屋前需經租賃物所有權人同意所為，該同意書之用意，為被上訴人與租賃物所有權人間之關係，與上訴人無關，更與上訴人、被上訴人所簽訂之合約內容無涉，豈可就此同意書引申認被上訴人公司違約無法提供合於所約定使用、收益之租賃物，致上訴人無法繼續營業之事實。

（三）上訴人求償遷移店面，重新裝潢及營業權受損之損害，亦與雙方簽訂契約內容抵觸，此係上訴人自行違法違約所造成之後果，被上訴人自無需負任何賠償之責。因依租賃合約書第1條已明載房屋所在地及使用範圍為：花蓮市○○路549號，第2條租賃期間為95年7月1日至96年6月30日止，為期1年。而上訴人向花蓮縣政府申請公司營利事業設立登記同時，均已備有由被上訴人提供之花蓮縣政府建設局核發之花蓮市○○路549號使用執照，其上已載明住址及建築物可使用面積，上訴人在裝潢設計時，即應在建築物使用面積內裝潢，才不違法，其未依可使用面積施設，涉及不法，上訴人即該自負其責。

（四）本件上訴人承租後，未依建物可使用面積設計，將櫃台設計占用騎樓而遭檢舉，經縣府通知進行拆除，上訴人亦係自行向縣府拆除隊承諾於96年3月20日前自行拆除，經拆除隊明確指示拆除線為騎樓退出3.64公尺，並特立下切結書，載明如有不實上訴人願負一切責任在案，顯見違規者確定為上訴人，其自無理由向被上訴人要求任何賠償。況依租約第9條：房屋有改裝設施之必要時，上訴人應取得被上訴人之同意後，得自行裝設，但不得損害原有建築，上訴人使用範圍既超越規定，並未得被上訴人同意，始遭檢舉拆除，上訴人當應自負其責。豈可於事後向被上訴人請求不合理賠償，嚴重違反雙方簽訂之契約。

（五）況依租約第7條：上訴人於契約期間內，若擬遷離他處時，不得向被上訴人請求租金償還，搬遷費及其他任何名目之權利金，而應無條件將該房屋照原狀還被上訴人。本件上訴人於96年3月20日自行遷離，實已違反租約之規定，依約尚應賠償被上訴人1個月租金，且房屋需恢復原狀，始符雙方簽訂之契約，上訴人卻反提出上開無理要求之巨額賠償，實屬無據。況依上訴人所提求償之發票均係在96年3月20日搬離後所生費用，顯與租約無關。再依租約第6條：上訴人不及時按照原狀遷空恢復交還，不得藉詞推諉或主張任何權利，上訴人自96年3月20日後，卻仍將鐵門拉下占用該處，拒付4、5、6月租金及電費，依約被上訴人得向上訴人請求按照租金5倍之違約金並至遷讓完畢之日止之租金，本件上訴人自行違法違約，竟向被上訴人要求$5,025,397元之搬遷費用，除已不符雙方簽訂契約外，又提出訴訟致該地點至97年4月30日被上訴人均不敢再出租或利用，被上訴人所遭受之損失已相當可觀，依約被上訴人可提出求償，即依租約第12條：上訴人若有違約情事損害被上訴人之權益時，願聽從被上訴人損害賠償，如被上訴人因涉訴訟所繳納之訴訟費用，律師費用，均由上訴人負責。惟上訴人卻反要求訴訟費用由被上訴人負擔，自無道理。而依租約第14條：上訴人與被上訴人雙方所訂契約如有違背任何條件時，被上訴人得隨時解約收回房屋，上訴人所受之損失被上訴人不負責。本件係上訴人違約，被上訴人當無任何違約及賠償責任。

（六）本件實因上訴人未依合法範圍使用施設遭致檢舉，營業停頓，本應就其違規範圍改善後，繼續營業，卻在合約到期前，即藉口搬離，並將所有損失歸咎於被上訴人，實有違善良風俗及公平正義交易原則。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

一、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人原上訴聲明為請求被上訴人應再給付5,025,397元，其後減縮上訴聲明為被上訴人應再給付4,825,397元，其僅為減縮應受判決事項之聲明，核之上揭規定，上訴人之減縮上訴聲明應屬適法，合先敘明。

二、本件上訴人起訴主張伊承租系爭房屋係供所設立之美世帝有限公司經營85°C咖啡之用，被上訴人明知此事，竟隱瞞占用騎樓之事實，致上訴人誤認而與之簽訂系爭租賃契約作為店面使用，並花費鉅資加以裝潢，其後騎樓部分因違建經拆除，致可合法使用部份面寬僅有1. 5公尺左右，已無利用價值，被上訴人顯已無法繼續提供合於使用、收益狀態之租賃物供上訴人使用，租賃目的無法達成，爰依法終止契約，並請求返還未到期租金支票及賠償因不能使用租賃物營業所造成之損害，而除未到期租金支票、押租金已經原審判決勝訴部分外，求為命被上訴人再給付營業淨利、裝潢設備費及搬運重新裝潢費共4,825,397元及利息之判決。被上訴人則以訂約時並無欺瞞之情形，上訴人與被上訴人簽訂之房屋租賃契約時已就建物標的，座落地點、可使用坪數、租金等，詳為約定，上訴人亦明知系爭房屋之情形，且上訴人裝潢上開商店時，設計師亦應依使用執照與地籍謄本而為設計裝潢，故上訴人絕不可能誤認占用地非騎樓。本件實係上訴人自行違法且違規使用系爭房屋之騎樓地，致遭檢舉而拆除，其違規使用致遭拆除部分裝潢，並非被上訴人之責任，且依契約之約定，上訴人亦無權向被上訴人要求損害賠償等語資為抗辯。

三、經查：

（一）本件被上訴人對上訴人乙○○承租系爭租賃物之目的，為設立美世帝有限公司經營85°C咖啡之用，有系爭租賃物所有權人出具之同意被上訴人將花蓮市○○路549號租屋承租給乙○○先生開設美世帝有限公司之同意書（見原審卷第279頁）在卷可稽，縱該同意書係被上訴人與租賃物所有權人間之關係所擬具，惟亦足證被上訴人確實知悉上開目的，方於同意書上為上開記載，故上訴人主張被上訴人知悉其承租系爭房屋之目的部分，堪信為實在。

（二）被上訴人固知悉上訴人租用系爭房屋之目的，惟是否有欺瞞系爭房屋範圍，致契約約定房屋使用目的無法達到，上訴人因而得依契約請求營業權受侵害？依兩造所簽訂之上揭合約書第1條，明確約定租賃地點，再參以上訴人於訂約時已取得被上訴人提供系爭土地之花蓮縣政府建設局使用執照（見原審卷第219頁）及花蓮縣花蓮地政事務所建物測量成果圖（見原審卷第127 -129頁），並憑以申辦營利事業登記證，而上開使用執照及測量成果圖明確記載該花蓮市○○路549號，地面層為134.43平方公尺（第二層為40.19平方公平）、騎樓為63.71平方公尺，與花蓮市○○路549-2、549-3號之合計面積為4400.41平方公尺、騎樓共計為163.55平方公尺，此有原審向花蓮縣政府調閱之「美世帝有限公司」申請營利事業設立、變更登記相關資料在卷可參（見原審卷第215-251頁），則依其上有關系爭承租處所之面積、含有騎樓地坪數之記載均明確，上訴人並依之據以申請美世帝有限公司之使用執照，其指稱不知承租地之騎樓及其範圍何在云云，顯不可採。上訴人並未能舉證證明被上訴人於訂約時就系爭土地騎樓面積位置有何欺瞞之事實，其上開主張尚不足採信。

（三）至上訴人承租系爭房屋時，被上訴人就騎樓之裝潢與隔鄰之室內相同是否有使人誤信係一體？參以卷附被上訴人所庭呈系爭房屋未出租前之照片（見原審卷第84、85頁），系爭騎樓仍保有其騎樓之外觀，任何人一望即知，並無導致誤認該部分空間並非騎樓之可能，雖該騎樓空間有裝上可垂直上下之鐵捲門，但衡諸花蓮地區騎樓使用之狀況，此情形並非鮮見，此加裝鐵捲門之行為，亦不致造成該空間並非騎樓之誤認。故上訴人主張因不知合法坪數致陷於錯誤而訂約云云，尚非可採。則上訴人既於承租後，自行基於營業特色之需，未依建物可使用面積設計，將櫃台設計占用騎樓而遭檢舉，經縣府通知後自行拆除，此項損失應由其自行負擔，並非被上訴人未提供合於契約目的之租賃物供上訴人使用，致其營業權因此而受損害甚明。

（四）本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。

四、綜上所述，上訴意旨指摘原判決駁回上訴人請求被上訴人給付營業淨利、裝潢設備費用及搬運重新裝潢費用部分不當，求予廢棄改判，雖原審所持理由與本院之認定不同，惟其結論則為一致，故上訴人之上訴為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。