臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第473號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第473號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

陳奕名

指定辯護人

本院公設辯護人黃之中

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官張學翰提起公訴（106年度偵字第6224號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳奕名明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造，仍基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國106年5月間某日，在新北市新莊區不詳之修車廠，向真實姓名不詳綽號「小林」之成年男子取得大麻種子後，在其位於宜蘭縣○○市○○路000號租屋處，以附表編號1所示物品栽種大麻，待其成株後，又以附表編號2所示剪刀及刀片裁剪大麻葉，以電暖器及陽台自然風乾方式烘乾大麻葉，再以手捏碎後以捲煙設備、濾嘴及捲菸器捲大麻煙後製造第二級毒品大麻施用。嗣於106年9月26日下午4時許，經警持本院核發之106年度聲搜字第1063號至上開地點執行搜索查獲，並扣得大麻植栽163株、大麻煙草3包（驗餘淨重共117.4公克）、大麻種子20顆及附表二所示之物。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序、審理中時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告就栽種大麻、栽種目的是要用以製作大麻煙來施用，以及有使用捲煙設備作成大麻煙吸食約2、3次均坦承，但否認製造第二級毒品大麻，辯稱：種植的大麻還不能施用，扣案的煙草是要丟掉的，沒有使用電暖器烘乾。經查：被告上開坦承部分，業據其於警詢、偵查及本院審理中均供述明確，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、宜蘭縣政府警察局刑警大隊勘察報告、現場勘察及搜索現場照片等件在卷可稽，本件扣案植株檢品163株，經鑑定均為大麻、扣案煙草檢品3包，經鑑定後亦均檢出第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書4份在卷可稽，被告自白與事實相符，堪信為真實。被告雖否認上開部分，但被告於警詢時自己陳述：「編號6、7電暖器我有試過，拿來烘乾大麻葉，也有使用自然風乾方式（移至陽台）」、「我曾將捏碎的大麻葉使用捲煙設備製成大麻菸吸食過，吸食大麻的味道不好聞，我曾經吸食自己所製成大麻菸約2、3次」（見警卷第6、7頁），又於偵查中稱：「（問：你本身有無施用大麻？）有試過」（見106年度偵字第6224號卷第16頁背面），且被告於本院準備程序時就起訴全部犯罪事實均坦承，於審理程序時雖稱種植的大麻還不能施用，但又稱警詢時陳述曾吸食大麻煙約2、3次所述正確（見本院卷第275頁），於搜索時並有查扣被告使用捲煙器製作大麻煙（見警卷第35頁照片），以上證據均可以認定被告確實已將所種植的大麻葉以電暖器烘乾後捲菸施用，其所為已該當製造第二級毒品罪。被告於審理程序時翻異其供，應係畏懼遭判重刑而否認，自不足採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照。本件被告除進行栽種大麻外，於大麻長成植株後，另有以剪刀及刀片裁剪大麻葉，以電暖器及陽台自然風乾方式烘乾大麻葉，再以手捏碎後以捲煙設備、濾嘴及捲菸器捲大麻煙後施用等情，被告既有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，自該當於製造大麻毒品之犯行。故被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造第二級毒品大麻前，意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書僅認被告涉犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖製造而栽種大麻罪，惟起訴事實與被告製造第二級毒品罪部分之基礎事實同一，本院並已當庭諭知變更起訴法條，爰變更其起訴法條。

㈡被告雖否認製造既遂，但於警詢、偵查及審理中均自白製作及施用大麻煙已如上所述，其於偵查及審判中均自白前揭製造第二級毒品大麻犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢被告辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，但本件因被告於偵查及審理中均自白犯行而得以減輕後，所犯製造第二級毒品罪之最輕本刑為3年6月以上有期徒刑，且本件被告種植之大麻植株共有163株，數量龐大，並有大量植栽所用的器材及設備扣案，犯罪情狀並無顯可憫恕的情形，故不予依該條規定減輕其刑。

㈣爰審酌被告不思正途，非法栽種大麻進而製造第二級毒品，栽種大麻植株數量共163株，已摘取、蒐集、風乾之大麻煙草3包（驗餘淨重共117.4公克），若流入市面，恐將影響國民健康及社會秩序，應予非難，犯後於警詢、偵查及審理時坦承栽種行為，兼衡被告學歷高中畢業，目前在清潔公司上班擔任業務及現場清理工作，月收入約新臺幣3萬5千元等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤依行政院93年4月21日院臺法字第0930015133號函公告修正「毒品之分級及品項」之附表僅列大麻，並未列大麻種子，且持有第二級毒品、持有大麻種子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別有處罰明文，足見大麻種子並非屬第二級毒品，自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬，最高法院92年度台上字第135號、97年度台上字第31號判決意旨參照。大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，仍屬於違禁物。本案扣案附表編號3所示之大麻種子20顆為被告所有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。

㈥扣案大麻植株共163株、大麻煙草3包（驗餘淨重共117.4公克）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品且為被告所有，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

㈦扣案附表編號1、2所示之物，均係被告所有供栽種大麻、製造第二級毒品大麻所使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

㈧扣案滴水器加水管1批，被告於警詢中稱購得後未使用，封口機1台為家裡之前製作豆類製品所用（見警卷第7頁），尚無證據證明與本件被告犯罪有關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴法萍到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 陳嘉年