臺灣宜蘭地方法院109年度聲字第341號

臺灣宜蘭地方法院刑事裁定　　　　　　　109年度聲字第341號

聲請人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

受刑人

劉陳興

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（109 年度執聲字第242 號、108 年度執緝字第439 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人劉陳興因犯毒品危害防制條例案件，先後經法院判處如附表編號1 、3 至7 所示之刑確定在案，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑法第50條、刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定其應執行之刑等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1 項前段、第53條及刑事訴訟法第477 條第1 項分別定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473 號判例要旨參照）。

三、經查，本件受刑人犯如附表編號1 、3 至7 所示毒品危害防制條例案件，先後經本院以107 年度簡上字第40號、107 年度訴字第398 號、107 年度訴字第504 號判決判處如附表編號1 、3 至7 所示之刑確定在案。又附表編號1 、3 至7 所示案件中之最後事實審審理之案件為編號6 至7 所示、由本院以107 年度訴字第504 號判決之案件，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，是本件由犯罪事實最後判決之檢察署檢察官即臺灣宜蘭地方檢察署檢察官，向本院提出聲請，於法並無不合，先予敘明。本院審核受刑人所犯如附表1 、3 至7 所示各罪，均係於附表編號1 所示判決確定日即民國107 年11月20日前所為，且受刑人所犯如附表所示之罪，依法均為得易科罰金，是所定應執行之刑，亦得易科罰金。故檢察官聲請定其應執行之刑，核與首揭規定並無不合，本院審核認聲請為正當，爰在外部性及內部性界限範圍內，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

四、末按定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用。數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑（最高法院102 年度台抗字第389 號裁定意旨參照）。又處罰之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行，刑法第2 條第3 項定有明文。故定應執行刑之裁定確定後，原定應執行之數罪中，如有部分犯罪之刑罰規定經宣告違憲失效，且該部分犯罪尚未執行或執行未完畢者，依前揭規定，即應免其刑之執行，此際其刑罰權不存在之結果等同於因非常上訴、再審程序而經撤銷改判無罪或經赦免之情形，參諸上開最高法院裁定所揭示之法理，此時原裁判定刑之基礎即已變動，而有另定應執行刑之必要，法院應不受原確定裁判實質確定力之拘束，得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑。經查，本件如附表編號1 、3 至7 所示6 罪與附表編號2 所示受刑人所犯相姦罪，前經本院以108 年度聲字第783 號裁定定應執行有期徒刑1 年8 月，抗告後經臺灣高等法院以108 年度抗字第2020號裁定駁回抗告而確定，有上開裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，嗣刑法第239 條規定業經司法院大法官以釋字第791 號解釋宣告違憲，並於該解釋公布之日即109 年5 月29日起失其效力，是該定應執行刑之實體裁判已因受刑人所犯相姦罪經宣告違憲並立即失效，致原執行刑確定裁判之基礎變動，而有另定應執行刑之必要，本院復就附表編號1 、3 至7 所示6 罪定其應執行之刑，尚無違反一事不再理原則，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第50條第1 項前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，裁定如主文。