智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　民國100年11月3日辯論終結

原告

蔡依霖

訴訟代理人

許惠峰律師

複代理人

劉政杰律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

杜政憲

參加人

法商埃爾梅斯國際（HERMES International）

代表人

Jean-Claude Masson

訴訟代理人

陳慧玲律師

陳絲倩律師（兼送達代收人）

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國100 年6 月2 日經訴字第10006099840 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依聲請裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國99年7 月2 日以「BANANE TAIPEI及圖」商標（下稱本件商標，如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「筆記型電腦專用袋、平板電腦專用袋…」等商品、第18類之「皮夾、皮包、…手提袋、…手提包、旅行袋…、傘、…馬鞭、馬鞍、…士兵裝備用皮帶、…」等商品及第35類之「皮件零售批發、皮包零售批發、手提袋零售批發、皮箱零售批發」服務，向被告申請註冊，並聲明圖樣中之「TAIPEI」不在專用之列，經被告審查，認該聲明不專用部分，應有商標法第19條規定之適用，惟本件商標與參加人申請或註冊在先之據以核駁註冊第1423330 號「LOGO ATTELAGEET H ENCERCLENOIR ET BLANC 」、第500616號「赫梅氏HERMES AND CARRIAGE DEVICE」、第581655、500613號「HERMES AND CARRIAGE DEVICE」及第640774號「HERMES及圖」商標（下稱據以核駁商標，分別如附圖二至六所示）構成近似，復均指定使用於同一或類似之商品／服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法第23條第1 項第13款之規定，爰以100 年3 月8 日商標核駁第329289號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年6 月2 日經訴字第10006099840 號決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟，聲明被告上開處分及訴願決定均應撤銷，並請求命被告應對原告第099031951 號商標註冊之申請作成准予註冊之處分。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依參加人之聲請裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，請求命被告應對原告第099031951 號商標註冊之申請作成准予註冊之處分。並主張：

㈠本件商標具有高度識別性：

⒈本件商標之「BANANE TAIPEI 及圖」及商標圖樣，係以馬伕、馬匹及馬車輪廓之設計圖，再與法文「BANANE」及「TAIPEI」分上中下三排所組成。其中「TAIPEI」為我國地名，不具識別性，業經原告聲明不在專用之列，惟本件商標圖樣整體予消費者印象仍應包括馬伕、馬匹及香蕉車輪廓之設計圖及外文「BANANE」及「TAIPEI」予以綜合判斷。其中不論就「馬伕」、「馬匹」、「香蕉車」、「BANANE」或「TAIPEI」均為本件商標本身所固有，對消費者而言，該標識具有指示商品或服務來源的功能，而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊，故為具先天識別性之商標，且本件商標不論是「馬伕」、「馬匹」、「香蕉車」、「BANANE」或「TAIPEI」均由現有的詞彙或事物所構成，且與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者，而未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊，故消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，其他競爭同業在交易過程中，沒有使用這些與商品或服務毫無關聯詞彙或事物之必要，因此賦予本件商標排他之專屬權不會影響同業的公平競爭，而具高度識別性，自應准予註冊。

⒉本件商標不論是「馬伕」、「馬匹」、「香蕉車」、「BANANE」或「TAIPEI」，並非用於販售馬匹、賽馬相關用品或販售香蕉等商品或服務，故本件商標並無傳達其所使用指定之商品之任何相關資訊時，消費者自以本件商標作為識別商品來源的標示。準此，本件商標具有「高度之識別性」。

⒊本件商標圖樣含有法文「BANANE」之外國文字，法文對於國人而言雖屬較不熟悉的語言，惟其音與英文「BANANA」相似，一般消費者於識別時容易判斷其非商品或服務之通用名稱或相關說明，故具有高度識別性，而應准予註冊。

㈡本件商標與據以核駁商標不具近似性：

⒈據以核駁商標乃由馬伕、馬匹及馬車輪廓之設計圖案與外文「HERMES」所組成，或再與中文「赫梅氏」上下排列所組成，或為馬伕、馬匹及馬車輪廓之設計圖案及英文字母「H 」與圓形結合之設計圖上下排列，之圖樣。反觀本件商標圖樣，係由法文「BANANE」及英文「TAIPEI」所搭配一名騎士及一串香蕉形狀及名為「BANANE」馬車圖樣，二者相互凝望之圖形組合而成之聯合式商標，比較二者文字，除字串「BANANE TAIPEI 」與「赫梅氏」、「H 」或「HERMES」完全不同外，該聲明不專用之「TAIPEI」結合「BANANE」與「赫梅氏」、「H 」或「HERMES」之組合文字截然不同，其差異不論「HERMES」vs「BANANE」、「赫梅氏」vs「BANANE」或「HERMES」vs「BANANE TAIPEI 」、「赫梅氏」vs「BANANE TAIPEI 」等各組對照，不論形、音、拼字、語文種類均有顯著之不同，是以消費者於購買時，只要施以普通注意即可輕易區分。

⒉據以核駁之商標圖樣包括由馬伕、馬匹及馬車輪廓之設計圖案；本件商標圖樣，係由一名騎士及一串香蕉形狀及名為「BANANE」馬車圖樣，二者相互凝望之圖形組合而成之聯合式商標，比較二者，本件商標以一串香蕉形狀名為「BANANE」之香蕉車與據以核駁商標之傳統型態馬車圖形截然不同，是以消費者於購買時，只要施以普通注意即可輕易區分。

⒊綜觀二者之圖形整體設計意匠及外觀僅有以橫線區分為上、下二部分及騎士部分略屬相同，惟兩者文字部分差異甚巨，圖形部分亦有香蕉車與傳統馬車之差異，縱一般消費者於購買商品時，係依憑其所見商標圖樣之印象為判斷，然因本件商標與據以核駁之商標非僅有細部或細微之差異，故具有普通知識經驗之消費者縱依憑其未必清晰完整之印象為判斷並以之為判斷。本件商標圖樣與據以核駁商標圖樣之整體設計意匠及外觀差距甚大，故於購買時只要施以普通之注意，即得輕易區辨，絕非近似之商標。

㈢本件商標與據以核駁商標實際使用商品不具類似性：

⒈本件商標所指定使用之商品與據以核駁諸商標所指定使用之商品相較，雖其材料、用途、功能大致相當，惟兩者產品並非來自相同之產製業者，或均透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，其產品製造來源與銷售管道依現行業界與實務之現狀將因個別產品定價、行銷手段、訴求對象而有明顯之區別。例如高價手工皮件之定價與低價量產之皮件其銷售方式、與銷售對象即有顯著之不同。故以其材料、用途、功能大致相當，即認定來自相同之產製業者，或即透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售而判斷產品類似，顯然與產業慣行之現狀不符。

⒉本件商標所指定使用之商品與據以核駁商標指定使用之服務相較，一為服務，一為商品，雖前者所提供者即為後者之皮件、皮包、手提袋等相關商品之零售服務，然兩者究屬不同產業、擁有不同經營型態、經營策略與營利方式與服務對象，故顯非相類似或同一之商品／服務，其理正如同房屋仲介業與建設公司為不同之服務或商品。

㈣本件商標與據以核駁商標之實際使用不致使消費者發生混淆誤認之情事；依經濟部頒訂之「商標示別性審查基準」（參經濟部頒訂－商標性識別審查基準，頁13）其中明確載明「在判斷商標是否具有識別性時，亦應考量相關消費者的注意程度，一般而言，消費者對愈昂貴、專業或耐久財商品，例如：奢侈品、高科技、醫藥產品等，其注意程度會高於對日常生活用品的注意程度。」。據以核駁商標所使用之商品均為市價高達新臺幣（下同）數十萬乃至數百萬之高價皮件，屬金字塔頂端消費者所蒐藏、乃至用以炫耀財富之奢侈品，一般而言，消費者對購買此等天價之奢侈品均會施以非常高度之注意，以辨別其商品之來源，與本件商標實際使用之商品單價僅一千餘元之環保袋相比，其注意義務顯非相同。故賦予本件商標專用之權限實際上並不可能影響據以核駁商標之實際使用或使一般消費者發生混淆誤認之情況。

㈤按判斷商標有無致相關消費者混淆誤認之虞之參考因素，依「混淆誤認審查基準」，應參考下列相關因素：

⒈據以核駁商標所銷售之產品，均為市價動則高達數十萬乃至數百萬，其產品除均需向法國巴黎訂購外，商品材質更屬高價之各式真皮皮革（例如鱷魚皮、鴕鳥皮、蜥蜴皮、蛇皮），而其販售對象與消費群眾更為社會上富可敵國之名媛貴婦或富商大賈，此外更於各國最精華之地段設有專櫃或專賣店面以為銷售管道，質言之，其實際使用與銷售係以標榜上流、舶來、高價、奢華、稀少等元素作為品牌與商標使用定位。反觀本件商標之實際使用商品，其商品使用材質均係以普通帆布材質，價位約在1500元上下，設計及出產地均來自台灣本土，消費族群自10歲至80歲之社會大眾，而商品販售通路亦僅侷限於網路上訂購，顯見本件商標之實際使用與銷售係以普羅、本土、平價、質樸、量產等元素作為品牌與商標使用定位。足見，兩者實際使用之情形，迥然有別。換言之，任何消費者均可輕易從外觀、材質、價位、商品外觀、商標型態、銷售管道輕易區別兩者為完全不同商標及來源，絕無可能致任何消費者發生任何混淆誤認之可能。

⒉天下雜誌為我國具高度專業性、知識性與代表性之商業刊物，其發行日期與公信力為我國人所知悉，雖其刊登日為西元2011年1 月26日，乃在本件商標申請註冊日期（99年7 月2日）之後，然其刊登日究為原處分與原決定前等處分做成前，故原告據以提出以供原處分及原訴願審查機關並無任何不法，況系爭商品為一般消費者所熟悉，就此事實尚有諸多國內外新聞、網頁、部落格、電視節目之介紹與討論，故其深獲本地與外國消費者喜愛之事實與熟悉之事實至為明顯。

㈥本件商標之圖樣設計係屬幽默詼諧之戲謔仿作（Parody），並參酌美國第四巡迴上訴法院於Louis Vuitton Malletierv.s. Haute Diggity Dog, LLC.之見解可知，本件商標乃屬合理使用之戲謔仿作，且不生與據以核駁之商標產生混淆誤認之可能。蓋為鼓勵文藝創作發展，商標仿作本無須獲得原始商標者之同意，因著作權保護制度的設計係為鼓勵文化藝術的進步，以提升公眾智慧產出。由於著作權法賦予著作權人對其創作的獨占權，透過提供創作人專屬權利（exclusive rights）之保護以提高創作人從事創作之誘因；但創作人為增加原創作的價值或市場利潤而過度運用這些專屬權利來保護卻可能反而阻礙創作的散佈。是以，商標仿作係利用原始作品的元素來批評或嘲弄該原始作品，應可受「合理使用」保護。據以核駁商標權利人對於本件商標及商品，恐難期待同一般大眾般立於藝術文化創新角度加以欣賞。為鼓勵創造力發揮以助於文藝進步提升，避免扼殺新世紀風格之文創精神，實應對於本件商標及商品秉持大膽幽默、詼諧揶揄之藝術風格角度予以欣賞。

三、被告聲明駁回原告之訴，並抗辯：

㈠本件商標圖樣與據以核駁商標圖樣相較，二者均為馬車及馬伕圖形與外文組合設計，馬車及馬伕圖形與外文中間以橫線區分上下2 部分，橫線上方為馬車及馬伕圖形，橫線下方為外文文字，二者之構圖意匠及外觀極相彷彿，雖二者尚有不同些微之差異，然一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能。是以，若異時異地觀察，二者應為近似商標，且近似程度高。

㈡本件商標指定使用之「筆記型電腦專用袋、平板電腦專用袋…」及「皮夾、皮包、錢包…」等商品與據以核駁商標所指定之「手提袋、錢包、背包、書面、書袋…」等商品相較，二者商品之性質及用途、功能相同或相近，通常經由相同之行銷管道，於同一販賣場所併同銷售，應屬構成同一或類似，且類似程度高。又本件商標指定使用於「皮件零售批發、皮包零售批發、手提袋零售、皮箱零售」等服務，與據以核駁商標指定使用之「書包、手提袋、手提箱、皮夾」等商品，依一般社會通念，提供皮件、皮包、手提袋、皮箱零售服務之目的即在提供書包、手提袋、手提箱、皮夾之銷售，故該服務與該特定商品間即存在有類似之關係，且類似程度高。

㈢據以核駁商標圖樣係由馬車及馬伕圖形與外文「HERMES」組合設計，馬車及馬伕圖形與外文中間以橫線區分上下2 部分，橫線上方為馬車及馬伕圖形，橫線下方為外文文字，其設計意匠新穎，為創意性商標，其識別性強。

㈣承上，綜合判斷二者商標在圖樣近似、商品類似近之程度及商標識別性強弱等因素，本件商標與據以核駁商標之商標近似度及指定商品類似程度均高，且據以核駁商標識別性高，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞。至原告聲明「TAIPEI」不專用部分，並不影響本件商標構成近似與否之判斷。

㈤另原告辯稱渠所實際銷售之商品價格及材質與據以核駁商標者差異甚多，消費者絕無混淆誤認之可能，惟按商標法第23條第1 項第13款規定之構成要件，係相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者「混淆誤認之虞」者，不得註冊，意即只需二商標有致消費者混淆誤認之「可能」，即屬構成要件該當，並未要求需已達「實際混淆」者。況且，即便原告實際銷售之商品價格及材質與據以核駁商標者差異甚多，亦不足以證明消費者實際無混淆誤認之情事，甚或無混淆誤認之可能。

㈥況且，原告曾於訴願程序提供「天下雜誌」報導內容，即明確記載：「愛馬仕招牌的馬車logo上，多了根香蕉，品牌名字，也從『HERMES PARIS』變成法文版『BANANE TAIPEI 』」、「…相片熱轉印技術，把柏金包圖樣印的栩栩如生…」，足見原告設計之本件商標圖樣確實有仿襲據以核駁商標圖樣，核有致相關消費者混淆誤認之虞。

四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並辯稱：

㈠本件商標與據以核駁商標為近似商標；

⒈將本件商標圖樣與據以核駁商標圖樣之全體為通體觀察，可見二者主要部分均為馬車及馬伕圖形與外文組合設計，馬車及馬伕圖形與外文中間以橫線區分上下2 部分，橫線上方為馬車及馬伕圖形，橫線下方為外文文字，是以，二者予人之整體印象，幾近一致，確實為近似商標。

⒉本件商標圖樣與據以核駁商標圖樣縱有細微部分的差異，但是在消費者的印象中，實難以發揮區辨的功能，故而，於判斷二商標是否近似時，予以隔離觀察，實無庸將細微部分的差異納入考量。

⒊而原告將申請之商標圖樣與據以核駁商標圖樣二者組成部分，以任意割裂的方式，加以比對其差異處，認為二者商標不具近似性，顯然有違我國商標審查實務。是以，經隔離觀察、通體觀察，原告申請註冊之商標與參加人之註冊商標確實為近似商標，且近似程度高。

⒋原告已經多次自承本件商標圖樣係仿襲據以核駁商標之結果，基此構成本件商標圖樣本身要素之外觀、觀念之構圖意匠及外觀始會與據以核駁商標圖樣高度近似。

㈡原告指定之商品、服務與據以核駁商標指定之商品相同／類似；

⒈原告指定使用之「筆記型電腦專用袋、平板電腦專用袋」及「皮夾、皮包、錢包」等商品，與參加人據以核駁商標所指定使用之「平板電腦專用袋、個人數位助理器專用套、手提袋、錢包、背包、書包、皮夾」等商品相較，可謂指定使用於相同商品。至於原告指定使用之「皮件零售批發、皮包零售批發、手提袋零售、皮箱零售」等服務，依一般社會通念及消費者之認知，提供皮件、皮包、手提袋、皮箱零售服務之目的即在提供書包、手提袋、手提箱、皮夾之銷售，故原告指定服務與參加人據以核駁商標所指定使用之商品間即存在有類似之關係，且類似程度高。

⒉原告雖以參加人實際銷售之商品，作為比對本件商標指定使用商品與據以核駁商標指定之商品不具類似性之佐證云云，惟原告實係故意混淆視聽。蓋我國商標註冊制度係採先申請註冊，並非採行如美國所採之先使用主義。更何況，參加人實際銷售之商品即係當初申請據以核駁商標所指定商品，故原告如此爭論，顯有違商標審查實務。

㈢原告使用本件商標有致相關消費者混淆誤認之虞：

⒈據以核駁商標商標識別性強，原告係惡意襲用參加人商標：

⑴據以核駁商標係參加人所獨創，已使用百餘年，識別性高，中華民國一般消費者所熟悉之商標，向為參加人之據以核駁商標，因此，對於如此識別性強的據以核駁商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。而且，原告於其所提呈之行政起訴狀及行政辯論意旨㈠狀中，已經多次自承本件商標係抄襲自據以核駁商標。故本件商標根本不是自創商標，而是抄襲攀附參加人據以核駁商標。

⑵我國商標審查實務上，對於較為被人熟悉之據以核駁商標，本即給予較大之保護，以免致消費者混淆誤認之虞，並確保公平競爭。原告先是抄襲參加人之先天識別性強之註冊商標，以不當謀取自身交易機會，後又強詞奪理，意欲剝奪參加人作為商標權人應受保護之權利。如許原告申請註冊，豈非任何人都可以假借創作之名，遂行剽竊之實。原告係基於明知且為惡意攀附之主觀意思，而為本件商標之申請，實不應准其註冊。

⒉二者商標近似暨其近似之程度高、商品／服務類似暨其類似之程度亦高，可能引起商品／服務之消費者混淆誤認商品／服務之來源：

⑴承前所述，本件商標與據以核駁商標之商標近似度極高，指定商品相同，而指定服務又與據以核駁商標指定之商品類似程度幾乎完全一樣，加以據以核駁商標，識別性強，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品，係來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源（如授權關係），應有致相關消費者混淆誤認之虞。

⑵易言之，消費者於選購本件商標所標示之商品時，極有可能基於原告是使用了與據以核駁商標近似程度非常高之本件商標，而誤以為原告與參加人間存在著授權關係，進而購買。如此一來，不僅一般消費者對產品來源及品質容易產生混淆誤認，本件商標亦將可能使參加人著名商標之標識能力減弱或對消費者的吸引力逐漸削弱或散失，進而減損參加人著名商標之識別性及參加人辛苦建立之信譽。

⒊實際混淆誤認之情事：原告已自認據以核駁商標係一「大眾已認知的商標」，又主張其抄襲參加人之先天識別性強之註冊商標，會讓消費者持續地與據以核駁商標產生聯想。如前所述，本件商標之設計均係以據以核駁商標具極強識別力之主要部份為之，正顯示其仿效參加人所有自創商標之企圖，更可證明其欲引起市場混淆誤認之意圖，本件商標實有致減損已於中華民國及世界各地，具顯著知名度之據以核駁商標之價值，或因利用據以核駁商標之著名信譽，而有搭便車不勞而獲之情形。實際上，確實有消費者致電詢問參加人公司集團在臺設立分支機構香港商愛馬仕亞太區有限公司臺灣分公司人員，本件商標產品，是否為參加人所生產之產品，可否向參加人購買。因此，本件商標確實已造成相關消費者混淆誤認其商品係來自參加人公司。

⒋相關消費者較熟悉據以核駁商標：據以核駁商標經參加人多年來大量使用及投入鉅資行銷宣傳，並以獨特高雅之品質，深獲消費者之喜愛。據以核駁商標因係參加人首創，故具有先天之識別性，辨識度極高，亦已因參加人廣泛使用與媒體爭相報導而具有高度知名度，相較於本件商標而言更為消費者所熟悉。經檢視原告所提出之各項報導均一再顯示報導中所先被提及者係參加人之商標／商品，由此益證相關消費者較熟悉者係據以核駁商標。原告確實係利用參加人之高知名度，以拉抬其自身產品，謀求私利，若容任本件商標與據以核駁商標於我國市場併存，實易造成相關消費者之混淆誤認，變相鼓勵了撘便車不勞而獲的行為。

㈣至於原告所舉美國第四巡迴上訴法院於Louis Vuitton Malletier v.s. Haute Diggity Dog, LLC.乙案之見解云云，實與本案無關。蓋不僅該案之基本事實與本案不同，當事人不相同，而且美國法律制度亦與我國明顯不同，因此實無需於本案中加以參酌。

五、本院心證之理由：按「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，商標法第23條第1 項第13款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參考下列相關因素：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。是本件兩造及參加人之爭點在於本件商標是否有商標法第23條第1 項第13款所規定不得註冊之情形？茲分述如下：

㈠本件申請或註冊在先之據以核駁商標圖樣係由馬車及馬伕圖形與外文「HERMES」組合設計，馬車及馬伕圖形與外文中間以橫線區分上下兩部分，橫線上方為馬車及馬伕圖形，橫線下方為外文文字，其設計意匠新穎，為創意性商標，其識別性強。

㈡本件商標圖樣係以馬伕、馬匹及馬車輪廓之設計圖，再與外文「BANANE」及「TAIPEI」分上中下三排所組成，其中「TAIPEI」為我國地名，不具識別性，業經原告聲明不在專用之列，是以本件商標圖樣整體予消費者印象係以馬伕、馬匹及馬車輪廓之設計圖及外文「BANANE」分別為該商標之主要識別部分，而據以核駁商標圖樣則或由馬伕、馬匹及馬車輪廓之設計圖案與外文「HERMES」所組成，或再與中文「赫梅氏」上下排列成兩部分或三部分所組成，或為馬伕、馬匹及馬車輪廓之設計圖案及英文字母「H 」與圓形結合之設計圖上下排列，併置於一大圓圈內所聯合組成。將二商標圖樣相較，二者皆以馬伕、馬匹及馬車輪廓之設計圖與外文組合為主要設計主軸，並置一處細為比對，固可見其馬車種類及外文或中文等之不同，惟二者之圖形整體設計意匠及外觀極相彷彿，足以讓消費者對上揭構圖整體形成核心印象，且二者之圖形與外文中間均以橫線區分為上、下二部分，整體圖樣予人寓目印象極為相近。雖原告主張本件商標與據以核駁諸商標之文字部分除外文「BANANE TAIPEI 」與「赫梅氏」、「H 」、「HERMES」不同外，圖形部分亦有香蕉車與傳統馬車之差異，然一般消費者於購買商品時，係依憑其所見商標圖樣以未必清晰完整之印象為判斷，並不會特別注意或知悉商標圖樣之細部設計，並以之為判斷。是以，本件商標圖樣與據以核駁商標圖樣之整體設計意匠及外觀既極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，實難謂易於區辨，應屬近似之商標，且近似程度不低。

㈢又本件商標所指定使用之商品／服務，與據以核駁諸商標所指定使用之商品相較，可知：

⒈本件商標指定使用於第9類之「筆記型電腦專用袋、平板電腦專用袋…」等商品、第18類之「皮夾、皮包、…手提袋、…手提包、旅行袋…、傘、…馬鞭、馬鞍、…士兵裝備用皮帶、…」等商品，與據以核駁諸商標所分別指定使用之「…皮包，旅行袋，背包，沙灘袋，購物袋，旅行用衣物袋，皮夾…」、「書包、手提箱、手提袋、皮夾、旅行袋」、「傘」、「書包、手提袋、手提箱、旅行袋、皮夾」、「皮鞍、馬鞭、服飾用皮帶、布製成之服飾用皮帶、皮革製成之服飾用皮帶、男用及女用之服飾用皮帶。」等商品相較，其材料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在原料、用途、功能、產製者、行銷管道及販賣場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或類似商品。

⒉本件商標指定使用於第35類之「皮件零售批發、皮包零售批發、手提袋零售批發、皮箱零售批發」服務，與據以核駁諸商標所分別指定使用之「…皮包，旅行袋，背包，沙灘袋，購物袋，旅行用衣物袋，皮夾…」、「書包、手提箱、手提袋、皮夾、旅行袋」等商品相較，雖一為服務，一為商品，惟前者所提供者即為後者之皮件、皮包、手提袋等相關商品之零售服務，二者依一般社會通念及市場交易情形，仍屬類似之商品／服務。

⒊綜上，本件商標與據以核駁諸商標所指定使用之商品／服務於性質、內容、提供者、用途、功能、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之商品／服務。

⒋原告雖以參加人實際銷售之商品，作為比對本件商標指定使用商品與據以核駁商標指定之商品不具類似性之佐證云云，惟我國商標註冊制度係採先申請註冊，並非採行如美國所採之先使用主義，且參加人實際銷售之商品即據以核駁商標申請時所指定之商品，故原告主張尚非可採。

㈣再查，原告陳稱：「仿作之商標勢必要以大眾已認知的商標作為調侃的對象，如此大眾才能立即瞭解仿作之商標乃是玩笑而為」等語（見本院卷第68頁第13至15行），可知原告已自認據以核駁商標係一「大眾已認知的商標」，且其抄襲參加人之先天識別性強之註冊商標，會讓消費者持續地與據以核駁商標產生聯想。如前所述，本件商標之設計均係以據以核駁商標具極強識別力之主要部分為之，正顯示其仿效參加人所有自創商標之企圖，適足以證明其欲引起市場混淆誤認之意圖，本件商標實有致減損已於中華民國及世界各地具顯著知名度之據以核駁商標之價值，或因利用據以核駁商標之著名信譽，而有搭便車不勞而獲之情形，此外，依原告於訴願階段所提出之「天下雜誌」報導內容，明確記載：「愛馬仕招牌的馬車logo上，多了根香蕉，品牌名字，也從『HERMES PARIS』變成法文版『BANANE TAIPEI 』」、「…相片熱轉印技術，把柏金包圖樣印的栩栩如生…」，足見原告設計之本件商標圖樣確實有仿襲據以核駁商標圖樣，核有致相關消費者混淆誤認之虞，參加人亦稱：「實際上，確實有消費者致電詢問參加人公司集團在臺設立分支機構香港商愛馬仕亞太區有限公司臺灣分公司人員，本件商標產品，是否為參加人所生產之產品，可否向參加人購買」等語。是以，本件商標足以使相關消費者混淆誤認其商品係來自參加人公司。

㈤據以核駁商標經參加人多年來大量使用及投入鉅資行銷宣傳，深獲消費者之喜愛，且據以核駁商標具有先天之識別性，辨識度極高，已如上述，已因參加人廣泛使用與媒體爭相報導而具有高度知名度，相較於本件商標而言更為消費者所熟悉。又經檢視原告所提出之各項報導（見本院卷第25至49頁、訴願卷第19至27頁、核駁卷第47至55頁），足以顯示報導中所先被提及者係參加人之商標／商品，由此益證相關消費者較熟悉者係據以核駁商標，足認原告確實係利用參加人之高知名度，以拉抬其自身產品，謀求私利，若容任本件商標與據以核駁商標於我國市場併存，實易造成相關消費者之混淆誤認，變相鼓勵了撘便車不勞而獲的行為。

㈥原告固辯稱據以核駁諸商標商品之價格皆為高單價，本件商標之商品則以平價、大眾為定位，相關消費者應能辨識二商標係分別表彰不同之商品來源，而無致產生混淆誤認之虞等語。惟查，本件商標與據以核駁諸商標之圖樣相較，其予人寓目印象既皆以馬伕、馬匹及馬車輪廓之設計圖與外文組合為主要設計主軸，整體設計意匠及外觀極相彷彿，復均指定使用於手提袋（包）、錢包、背包等同一或類似商品／服務，已如前述，縱如原告所述據以核駁諸商標商品之價格為高單價，惟具有普通知識經驗之相關消費者或潛在的購買人，仍有將二者商品誤認為相同來源而產生混淆誤認之虞，故原告之主張為不足採。

㈦原告復主張本件商標之圖樣設計係屬幽默詼諧之戲謔仿作（Parody），並參酌美國第四巡迴上訴法院於Louis VuittonMalletier v.s. Haute Diggity Dog, LLC.之見解可知，本件商標乃屬合理使用之戲謔仿作，且不生與據以核駁之商標產生混淆誤認之可能等語。但查，原告所舉美國第四巡迴上訴法院於Louis Vuitton Malletier v.s. Haute DiggityDog , LLC.案之基本事實與本件不同，當事人亦不相同，且我國商標註冊制度係採用先申請註冊主義，而美國則採用先使用主義，二國之商標法律制度不同，故上揭美國案例實無法於本件引用為對於原告有利事實認定之證據。

六、綜上所述，本件商標有商標法第23條第1 項第13款所規定不得註冊之情形。從而，原處分就本件商標之註冊所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求命被告應對原告第099031951 號商標註冊之申請作成准予註冊之處分為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭