智慧財產法院行政判決

民國100年9月22日辯論終結

原告

亞周服飾有限公司

代表人

楊淑金（董事）

訴訟代理人

黃秀珠 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

林政憓

參加人

嘉堃實業有限公司

代表人

柯美秀（董事）

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國100 年3 月30日經訴字第10006097980 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。查原告原起訴請求「訴願決定及原處分均撤銷。被告應撤銷第01192506號『Water Duck及圖』商標之註冊。」（見本院卷第9 頁），嗣於民國100 年8 月22日當庭更正為「㈠原處分及訴願決定應撤銷。㈡被告應為撤銷第01192506號『Water Duck及圖』商標註冊之審定。」經被告表示同意（見本院卷第71至72頁），原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，自無前揭規定之適用，合先敘明。

二、事實概要：參加人於94年4 月28日以「Water Duck及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「衣服、內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫、西服、大衣、外套、運動服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、禦寒用耳罩、鞋釘」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1192506 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣原告以系爭商標之註冊違反商標法第23條第1 項第12款及第13款規定，對之申請評定。經被告審查，以99年11月22日中台評字第990085號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部100 年3 月30日經訴字第10006097980 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告聲明：㈠原處分及訴願決定應撤銷。㈡被告應為撤銷第01192506號「Water Duck及圖」商標註冊之審定。並主張：

㈠系爭商標違反商標法第23條第1 項第13款規定：

⒈由於據以評定商標皆以英文「DUCK」及各式不同型態之鴨圖為設計主體，而系爭商標亦係以構圖近似之鴨圖及英文字「Water Duck」，易使消費者誤認系爭商標與據以評定商標係為同一系列之商標。故系爭商標及據以評定商標屬相同近似。

⒉系爭商標之主要圖形與據以評定商標之「主要鴨圖」相較，皆以墨色為底色、身體花紋以白底線條呈現、身體呈坐姿狀之側面鴨圖，二造商標神態皆極為近似，且二者商品皆為「衣服、內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫、西服、大衣、外套、運動服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、冠帽、禦寒用耳罩、鞋釘」等產品，又原告於網路銷售時皆以「DUCK WEAR 」搭配「鴨圖」主打，而系爭商標之英文「Water Duck」若自右讀起，其與據以評定商標英文「DUCK WEAR 」之讀音相近，兩造商標之商品常常置於同一賣場或百貨公司銷售，實易產生消費者之混淆誤認。

㈡系爭商標違反商標法第23條第1 項第12款規定：

⒈原告於82年即開始從事服飾、皮包飾品批發買賣業務，所擁有的商標多達上百件，而「鴨圖」商標係原告主力推廣之優質品牌，其陸續以不同組合之「鴨圖」向被告申請註冊於各類產品，皆經核准列為商標註冊，且據以評定商標之產品已於網路上廣泛銷售，原告更積極鋪貨於各大百貨公司銷售據以評定商標商品。由於原告之服飾及皮件產品之品質佳，早已獲得消費者之認同及信賴，為一般消費者競相指名為購買對象。而參加人以系爭商標「鴨圖」申請註冊於相同於據以評定商標註冊第1330911 、0000000 、154071、864408號之衣服、腰帶產品，益加容易使大眾誤以為原告與參加人之間有任何經營或組織上之關聯性。

⒉據以評定商標之鴨圖在業界皆以英文「DUCK」作為稱呼，而原告以「DUCK」申請註冊於各類產品亦有註冊第979668、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、868475、579333、0000000 、0000000 、0000000 、946695號，因此，參加人以近似於原告之「鴨圖」搭配英文「Water Duck」作為系爭商標，顯欲利用原告之商標信譽混淆視聽，促銷自己商品。

四、被告聲明：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠關於商標法第23條第1 項第13款規定：

⒈系爭商標指定使用之商品，與據以評定商標指定使用之商品或服務，二者均係滿足人體穿戴之需求，於功能、材料、產製者等因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品／服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者商品／服務間具有類似關係，且屬高度類似之商品／服務。

⒉本件兩造商標雖指定使用於高度類似之商品，惟無致混淆誤認之虞：

⑴就識別性強弱，系爭商標與據以評定商標相較，「DUCK」及鴨子設計圖均為習知習見之外文單字與動物圖形，並非原告首先作為商標申請註冊，國內外廠商以「DUCK」及「鴨子設計圖」作為商標或商標一部分於各類商品或服務取得註冊者，所在多有，可見以「DUCK」或各式鴨子設計圖作為商標之文字／圖形一部分之獨創性、識別性低，如佐以不同之文字或不同之設計組合，消費者尚非不能區別各不同來源。

⑵就二造商標近似程度，兩造商標相較，固均有「DUCK」或鴨子圖，惟「DUCK」與鴨子設計圖不具獨創性，識別性弱，國內外廠商以之作為商標或商標之一部分於同一或類似商品或服務取得註冊者，所在多有，已如前述。又系爭商標中之外文「Duck」前結合「Water 」而產生整體不同之文義依前揭說明，原告自不得將之單獨割裂觀察。另就二商標之鴨圖，一為兩隻鴨、一為單隻鴨，二鴨圖之設計意匠、外觀繁簡相同，予消費者尚得區辨，其商標近似程度低。

⑶兩造商標所指定使用之商品間雖存在高度之類似關係，惟據外文「DUCK」及「鴨子設計圖」之獨創性、識別性低，國內外廠商於同類商品中以之作為商標一部分註冊者，不乏其例，二商標構成近似程度較低，原告復無事證證明消費者有因實際使用而發生混淆誤認等相關情事，是以存在因素客觀判斷，尚難認為相關消費者有可能會誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊自無商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈡關於商標法第23條第1 項第12款規定：

⒈據原告所檢送相關證據資料觀之，訴願理由書附件一至四（即商標評定理由書附件二至五），其列印日期為99年之資訊，復未有設櫃日期之標示，無法知悉據以評定商標商品在各百貨通路設專櫃行銷商品之時間。此外，原告亦未檢附商品銷售數量、金額之相關資料，如發票、進（出）口單據、行銷或廣告單據及市場占有率等供參。是依原告所檢附現有證據資料，尚不足以證明於系爭商標94年4 月28日申請註冊前，據以評定諸商標所表彰之識別性與信譽已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。

⒉二商標固均有「DUCK」一字及觀念相通之「鴨子設計圖」，然衡酌「DUCK」、「鴨子圖」為習知習見之外文、動物圖案，識別性不高，國內外廠商以之作為商標或商標之一部分於各類商品或服務取得註冊者，不乏其例，則系爭商標以外文「Water Duck」及兩隻鴨子圖之組合與據以評定商標相較，二商標整體外觀予消費者仍得區辨，構成近似程度低。

⒊綜上所述，系爭商標之註冊，應無致相關公眾對其所表彰商品之來源或產製主體發生混淆誤認之虞，亦無減損據爭商標之識別性或信譽之虞，應無首揭法條規定之適用。

五、參加人聲明：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠關於商標法第23條第1 項第12款規定：

⒈原告雖列舉出33件據以評定商標，惟均未提供任何使用證據，且尚有部分為他人所有之商標，與系爭商標歸屬不同類別或商品不近似的商標無法認定為著名商標，而不應成為據以評定商標。故本件得成為據以評定商標者僅有第01330909、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號等商標。

⒉原告就據以評定商標是否為著名商標，並未提供任何商標使用、商標宣傳或其他足以證明商標知名度之證據，無法證明其在系爭商標註冊申請前即被認定為著名商標。

㈡關於商標法第23條第1 項第13款規定：

⒈據以評定商標是否早於系爭商標申請註冊：原告實際使用的DUCK WEAR及鴨圖商標並未申請註冊，且原告列舉的其他17件據以評定商標，僅有第01330909、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號等商標指定使用的商品與系爭商標指定使用的商品相同或類似。

⒉系爭商標與合格的據以評定商標是否構成近似：比對評定商標與據以評定商標的圖樣，鴨圖明顯不一樣，整體圖樣差異明顯，均不構成近似。且鴨子係為日常生活中常見的動物，單就鴨子基本外型或英文「Duck」難有識別性。

六、得心證之理由：

㈠查系爭商標係於94年4 月28日申請註冊，於95年1 月16日公告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標有無違反同法第23條第1 項第12款前、後段、第13款規定？（見本院卷第72頁）。

㈡系爭商標並未違反92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款前、後段規定：

⒈按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」本款所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，92年12月10日修正施行之商標法施行細則第16條定有明文。著名商標之認定時點，92年5 月28日修正公布之商標法第23條第2 項明定以申請時為準，亦即據以評定商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104號解釋參照）。

⒉所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係（最高行政法院100 年度判字第722 、920 號判決參照）。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。

⒊所謂有減損著名商標或標章之識別性之虞，係指使用相同或近似於他人著名之商標或標章於不同之商品或服務，導致著名商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散，而降低著名商標獨特性之可能而言；所謂減損著名商標信譽之虞，係指使用相同或近似於他人著名之商標或標章之行為，使著名商標所表彰之品質或形像產生貶抑或負面之聯想，致其信譽受有污損之可能而言（最高行政法院100 年度判字第920 號判決參照）。

⒋原告未能證明據以評定商標屬於著名商標：

⑴據以評定商標2-1 至2-3 均於94年4 月15日申請，於97年10月1 日准予註冊（見評定卷第24至25、33頁），其申請日均早於系爭商標之申請日（94年4 月28日），註冊、公告日則晚於系爭商標之註冊日（95年1 月16日）；至其餘據以評定商標之申請、註冊日均在系爭商標之前。本件應審酌有無證據證明據以評定商標於系爭商標申請註冊時已為著名商標，並符合92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款之要件者，系爭商標即不准註冊，與各商標之申請、註冊日之先後無涉。

⑵原告固主張：據以評定商標已廣為相關消費者所熟知云云，並以訴願理由書附件一至四（即商標評定理由書附件二至五）為證。惟查訴願附件一、二（見訴願卷第24至30頁）僅為據以評定商標之靜態註冊資料，尚不足以證明原告動態使用據以評定商標之情形。訴願附件三（見訴願卷第30至33頁）為98年8 、9 月間刊登於痞客邦網站之服裝、鞋子、皮件特賣資訊、97年8 月24日登載於「PC home 商店街」網站及同年8 月間登載於「oBUY」全買網站行銷之網頁資料，其所標示之日期均晚於系爭商標之申請日（94年4 月28日）。訴願附件四（見訴願卷第34至43頁）為「KING DUCK 」商品之銷售通路資料，其中僅新光三越百貨臺北站前店之資料（見訴願卷第34頁）有標示活動時間（99年8 月6 日至同年月15日），顯晚於系爭商標之申請日；至其餘資料僅有列印日期（同年8 月5 日），別無其他日期標示，無從認定「KING DUCK 」商品於各該百貨通路設櫃之日期，難以知悉據以評定商標商品在臺北內湖生活百貨、「太平洋百貨」（雙和店）、臺中中友百貨等通路設專櫃行銷商品之時間。原告復未檢附商品銷售數量、金額之相關資料，如發票、進（出）口單據、行銷或廣告單據及市場占有率等供參。是原告未能證明據以評定商標早於系爭商標94年4 月28日申請註冊時已為著名商標，而廣為國內公眾所熟知。

⒌系爭商標圖樣本身識別性不高，而與據以評定商標圖樣近似程度低：

⑴系爭商標圖樣係以反白線條簡約勾勒出圓點（眼睛）、弧線（嘴）、雙弧線（翅膀）及頭部朝左之兩隻墨色部分重疊並列的側身鴨子設計圖及下方置外文「Water Duck」所組成。而據以評定商標2-1 、2-2 之圖樣係以反白線條描繪出眼睛、嘴、翅膀、羽翼輪廓及由頭部向左之墨色坐姿鴨子設計圖，並佐以由稻穗編織所圍繞成之圓形外框所構成；據以評定商標2-3 之圖樣係以反白線條描繪出眼睛、嘴、翅膀、羽翼輪廓及由頭部向左之墨色坐姿鴨子設計圖，並佐以由稻穗編織所圍繞成之圓形外框，下方併置外文「KING DUCK 」所構成；據以評定商標2-4 之圖樣係頭部朝左之坐姿鴨子設計圖，置於虛線圓形外框所構成；據以評定商標2-5 之圖樣係頭部朝左之坐姿鴨子設計圖，下方另置大寫之外文「DUCK」置於虛線圓形外框所構成；據以評定商標2-6 之圖樣係由斗大之中文「私家偵探」下置字體較小之外文「DUCK」所組成；據以評定商標2-7 係由單純之橫書外文「DUCK」由左至右排列而成；據以評定商標2-8 係由單純之橫書外文「eDUCK 」由左至右排列而成；據以評定商標2-9 、2-10則由單純之橫書外文「KING DUCK 」由左至右排列而成。

⑵系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相較，固均有外文「DUCK 」 或鴨子圖形，惟外文「DUCK」之中文意指「鴨子」，屬自然界之習見動物，且我國亦不乏以之作為商標圖樣之一部分，指定使用於衣物、靴鞋、圍巾等同一或類似商品而獲准註冊之例（見評定卷第52至54頁之商標檢索資料），故單以外文「DUCK」或鴨子圖形之識別性較低，難使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，仍應觀察整體商標圖樣為斷。而據以評定商標或為單純文字（DUCK、KING DUCK 或eDUCK ），或僅有鴨子圖形之商標，與系爭商標同時結合外文「Water Duck」、鴨圖不同；據以評定商標2-3 、2-5 雖亦同時結合外文與鴨子圖形，惟「DUCK」即「鴨子」之外文，予人印象為鴨子圖形之說明，觀念上並無不同。另據以評定商標2-1 至2-3 圖樣中之鴨子設計圖與系爭商標圖樣中之鴨子設計圖雖均以白色線條勾勒鴨頭朝左之側面坐姿墨色鴨子，惟其線條繁簡有別，且一為單鴨、一為雙鴨，一有稻穗環飾，一僅為單純鴨圖。再據以評定商標2-5 圖樣中之鴨子設計圖雖與系爭商標中之鴨子設計圖均為鴨頭朝左之坐姿鴨子，然其構圖、設色較為具體、細膩，與系爭商標鴨圖以白色線條勾勒墨鴨之較寫易構圖手法差異甚大。此外，就與鴨圖結合之文字而言，系爭商標與據以評定商標相較，系爭商標圖樣除鴨子設計圖外，尚結合有引人注意之首字外文「Water 」與「KING」等不同文字、字義足資區別。故系爭商標與據以評定商標整體之圖樣及其讀音、觀念與設計意匠仍有所別，相關消費者於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，足以自上開差異處區辨原告與參加人之商品、服務，其近似程度不高。

⒍綜上，原告未證明據以評定商標業經其長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關公眾所認識，而屬著名商標。系爭商標與據以評定商標固均有外文「DUCK」或觀念相同之鴨子圖形，惟該等文字及圖形之識別性較低，且另有設計意匠及所結合文字之差異，相關消費者應可相區別系爭商標與據以評定商標，是以系爭商標足以與據以評定商標相區辨為不同來源，而無致相關公眾產生混淆誤認之情事，亦無減損據以評定諸商標之識別性或信譽之虞，故系爭商標之註冊無違92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款前段、後段規定。

㈢系爭商標並未違反92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定：

⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為以92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款所明定。而商標重在足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，以保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展（同法第1 條、第5 條規定參照）。是以同法第23條第1 項第13款不准商標註冊，係因該申請商標與他人註冊商標或申請在先之商標圖樣相同或近似，商品或服務同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞，本於商標註冊主義及先申請主義之精神，保護他人之註冊商標或申請在先之商標，以確保商標識別商品、服務來源之功能。因此，本款所稱「申請在先之商標」，係指於申請商標核駁審定當時，他人已申請註冊而尚未經被告智慧財產局准許或核駁註冊之商標。

⒉如前所述，相較於系爭商標之申請日及註冊日，據以評定商標2-1 至2-3 為申請在先之商標，據以評定商標2-4 至2-10則為註冊商標。

⒊系爭商標之指定使用商品與據以評定商標之指定使用商品、服務同一、類似：系爭商標指定使用之「衣服、內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫、西服、大衣、外套、運動服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、禦寒用耳罩、鞋釘」商品，與據以評定商標所指定使用之商品、服務（如附圖2 所示）相較，均為供人體保暖禦寒與裝飾之用，依一般社會通念及市場交易情形，二者在原料、用途、產製者、行銷管道與銷售場所等因素上具有共同或相關聯之處，且經常置於同一或相近處所販售，消費者復常彼此搭配使用，應屬同一、類似之商品、服務。

⒋系爭商標與據以評定商標整體之圖樣及其讀音、觀念與設計意匠仍有所別，相關消費者於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，足以自上開差異處區辨原告與參加人之商品、服務，其近似程度不高，已於前述。原告雖主張：其於網路銷售時皆以「DUCK WEAR 」搭配「鴨圖」做為主打，而系爭商標之英文「Water Duck」若自右讀起，與據以評定商標英文「DUCK WEAR 」之讀音相近，異時異地隔離觀察極易使消費者產生混淆誤認云云。然「DUCK WEAR 」並非註冊商標或申請在先之商標，僅為原告於行銷時之稱呼，自不得持以認定系爭商標是否違反92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款之依據。

⒌系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞：

⑴相較於系爭商標係於94年4 月28日始申請註冊，據以評定商標較早申請註冊，且據以評定商標2-4 至2-10較早註冊（如附圖2 所示），其申請、獲准註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護。

⑵衡酌系爭商標圖樣本身識別性不高，而與據以評定商標圖樣近似程度低；系爭商標之指定使用商品與據以評定商標之指定使用商品、服務同一、類似；據以評定商標均早於系爭商標申請註冊，且其中據以評定商標2-4 至2-10並早獲准商標註冊，況原告無法證明相關消費者對據以評定商標較為熟悉，且相關相關消費者於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，應可自系爭商標與據以評定商標整體之圖樣及其讀音、觀念與設計意匠之差異區辨原告與參加人之商品、服務，綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品相同、類似程度、申請與註冊時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標無使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊無違92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款規定。

七、綜上所述，系爭商標並無92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款前段、後段及第13款所定情形。從而，原處分所為申請不成立之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並依同法第23條第1 項第12款前段、後段及第13款規定，命被告應撤銷系爭商標之註冊，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭