智慧財產法院行政判決

民國102年12月12日辯論終結

原告

李麗玲

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

訴訟代理人

王德博

參加人

好食雞食品有限公司

代表人

黃桂完

上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國102 年6 月4 日經訴字第10206102620 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、事實概要︰原告前於民國93年10月28日以「好食雞及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之食品及飲料零售、農產品零售、畜產品零售、水產品零售、食品原料零售、飲料原料零售等服務，向被告申請註冊，經被告審查結果，核准列為註冊第1164958 號商標（下稱系爭商標），權利期間自94年7 月16日起至104 年7 月15日止。參加人主張系爭商標註冊後有92年11月28日修正施行之商標法（下稱修正前商標法）第57條第1 項第2 款規定之無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年情事，並於101年5 月10日向被告申請廢止其註冊。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第107 條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理。而修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原廢止主張之前揭條款，業經修正為商標法第63條第1 項第2 款規定。而本件廢止申請案經被告審查結果，核認系爭商標應有商標法第63條第1 項第2 款所定情事，嗣於102 年1 月31日以中臺廢字第1010216 號商標廢止處分書為其註冊應予廢止之處分。原告不服原處分而提起訴願，經濟部以102 年6 月4 日經訴字第10206102620 號決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，依職權裁定命其獨立參加被告之訴訟。

貳、原告主張：

一、被告雖稱實際使用之照片拍攝日期為101 年6 月7 日，晚於本件申請廢止之101 年5 月10日，附件一之照片所示營業店，經當地里長開立之證明書，用以證明該營業店在本件申請廢止日前，已在當地營業多年。附件二開店大師企業有限公司（下稱開店大師公司），分別於101 年1 月30日、2 月27日、3 月30日、4 月19日、5 月31日、6 月14日開立之6 紙統一發票，有附件二檢附之統一發票正本以供核對。附件三之兩紙餐飲行家公司有101 年1 月31日、4 月30日、5 月31日銷貨單正本3 紙等，可知原告自101 年1 至6 月間曾向開店大師公司購買香雞排浸料、脆雞排外沾粉、龍虎外撒料、咖哩撒料等調味料商品。同年1 月、4 月、5 月間，餐飲行家公司亦曾銷售卡啦脆皮粉、火鍋專用高湯、K 辣味浸料、雞丁浸料等商品予好食雞連鎖總店，原告為聯絡人。核原告所購買之商品，均係油炸雞肉、雞排等食材所需之醃浸香料、酥炸沾粉、撒料等商品，是此等銷售發票、銷貨單據，為原告販售炸雞排商品所採購、備料之使用證據資料，可證原告於附件一實際使用之照片所示好食雞連鎖總店，有販賣炸雞、炸雞排等食品，而為此採購、備料。

二、參諸附件一實際使用之照片，可知悉系爭「好食雞及圖」商標圖案，並明確可見其販售物為炸雞、炸雞排、各種飲料等食品，此等使用證據資料足證原告於系爭申請廢止日前3 年內，已有合法使用系爭商標於其指定服務之情事，原告提出之使用證據符合其商標指定使用之「食品及飲料零售」服務，以特定專賣形式於同一場所匯集特定商品或特定範圍之商品，符合一般商業交易習慣，足以證明商標之真實使用。再者，被告所指之食品及飲料零售、農產品零售、畜產品零售、水產品零售、食品原料零售、飲料原料零售等服務，應係以特定專賣形式於同一場所匯集特定商品或特定範圍之商品，俾於相關消費者瀏覽與選購之服務性質，而原告於附件一顯示實際使用之照片，有顯示系爭「好食雞及圖」商標圖案，並知悉其販售物為炸雞、炸雞排、各種飲料等食品及飲料，而炸雞、炸雞排等均為食品，照片所呈現，以特定專賣形式於同一場所匯集特定商品或特定範圍之商品，便利相關消費者瀏覽與選購，其為原告商標申請所指定使用之食品及飲料零售，確為使用之證明。準此，起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。

參、被告答辯：

一、附件一為雞排攤之照片10幀，由該等照片或可見其攤車上方或招牌等標示，雖有系爭商標圖樣之小雞設計圖形及中文「好食雞」，惟該等照片右下角所示拍攝日期為2012年6 月7日，晚於本件申請廢止之101 年5 月10日，要難作為系爭商標於本件申請廢止日前3 年內使用之論據。況該等照片所顯示以雞排攤車現場烹調以提供消費者炸雞排等食物之服務，應屬提供餐飲消費之服務，為商品及服務分類表第43類之流動飲食攤、小吃攤等餐飲相關服務，而非系爭商標指定使用第35類之食品及飲料零售等服務，自無法作為系爭商標使用於其指定服務之論據。

二、附件二中開店大師公司，分別於101 年1 月30日、2 月27日、3 月30日、4 月19日、5 月31日、6 月14日開立之6 紙統一發票及其相互搭配之貨品明細單據，其買受人欄部分記載好食雞，部分為空白；產品名稱欄載有調味料及和風特烤醬等，暨相關貨品單之客戶名稱欄載為李麗玲，品名欄載有龍虎外撒料、香雞排浸料，均為影本，原告未提出正本以供核對，本難遽予採信。況其中部分發票或貨品單之開立日期晚於本件申請廢止日，不得作為系爭商標於本件申請廢止日前3 年內使用之論據。其餘早於本件申請廢止日之發票及貨品單，至多僅能證明原告曾於101 年1 月至4 月間向開店大師公司購買龍虎外撒料、香雞排浸料等調味料商品之事實，並非原告以自己名義對外零售乾貨食品及罐裝飲料等商品之使用證據。是依該等資料仍難知悉原告於本件申請廢止日前3年內，是否有實際從事食品及飲料等商品之零售服務，並將系爭商標使用於該等服務上之事實。

三、附件三之餐飲行家公司各於101 年1 月31日、同年4 月30日及5 月31日銷貨單正本3 紙，客戶名稱欄均載為好食雞連銷總店（○○○）；聯絡人欄為李麗玲；品名欄記載卡啦脆皮粉，均屬私文書，在無相關資料可佐證為真正之情形下，尚亦難遽予採信。況其中1 紙銷售單之日期晚於本件申請廢止日，不得作為系爭商標於本件申請廢止日前3 年內使用之論據；其餘2 紙銷售單僅顯示好食雞連銷總店（○○○），曾於101 年1 月及4 月間向餐飲行家公司訂購卡啦脆皮粉等商品，原告僅為該等訂單之聯絡人。餐飲行家公司於100 年1月、4 至5 月間，亦曾銷售卡啦脆皮粉、火鍋專用高湯、K辣味浸料、雞丁浸料等商品予好食雞連鎖總店。核原告所購買之商品，均為油炸雞肉、雞排等食材所需之醃浸香料、酥炸沾粉、撒料等商品，是此等銷售發票、銷貨單據，應係原告為販售炸雞排商品所採購、備料之使用證據資料，核與系爭商標指定使用之食品及飲料零售、農產品零售、畜產品零售、水產品零售、食品原料零售、飲料原料零售等服務，應係以特定專賣形式於同一場所匯集特定商品或特定範圍之商品，俾於相關消費者瀏覽與選購之服務性質不同，自難認屬系爭商標之使用事證。

四、起訴狀附件一之鄰長證明，鄰長聲明好食雞卡啦炸雞專賣店早在101 年5 月10日之前已有營業，該等聲明書炸雞專賣店負責人分別為○○○、○○○，其與原告關係為何不得而知，倘為第三人使用自不得作為原告商標使用證據。況雞排攤車係現場烹調以提供相關消費者炸雞排等食物之服務，應屬提供餐飲消費之服務，為商品及服務分類表第43類之流動飲食攤、小吃攤等餐飲相關服務，而非系爭商標指定使用第35類之食品及飲料零售等服務，且聲明書日期晚於本件申請廢止之101 年5 月10日，屬事後製作，難以作為系爭商標於本件申請廢止日前3 年內使用之論據。準此，被告所為原處分並無違法，故聲明請求駁回原告之訴。

肆、參加人未於言詞辯論期日到庭，亦未以書狀聲明陳述。

伍、本院判斷：

一、原處分與原決定：原告前於93年10月28日以「好食雞及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之食品及飲料零售、農產品零售、畜產品零售、水產品零售、食品原料零售、飲料原料零售等服務，向被告申請註冊，經被告審查結果，核准列為註冊第1164958 號商標，權利期間自94年7 月16日起至104 年7 月15日止。參加人主張系爭商標註冊後有修正前商標法第57條第1 項第2 款規定之無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年情事，嗣於101 年5月10日向被告申請廢止其註冊。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第107 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理。而修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原廢止主張之前揭條款業經修正為商標法第63條第1 項第2 款規定。而本件廢止申請案經被告審查結果，核認系爭商標應有商標法第63條第1 項第2 款所定情事，並於102 年1 月31日以中臺廢字第1010216 號商標廢止處分書為其註冊應予廢止之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部訴願委員會以相同理由，駁回原告之訴願（見本院卷第16至23頁）。原告不服訴願決定，向本院提起行政訴訟。

二、本件商標廢止註冊之爭點：按本法100 年5 月31日修正之條文施行前，尚未處分之商標廢止案件，雖適用本法修正施行後之規定辦理。然修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第107 條第1 項定有明文。查本件系爭商標之申請日為93年10月28日，核准公告日為94年7 月16日，且為商標法修正施行前，尚未處分之商標廢止案件，而系爭商標所涉註冊時商標法第57條第1 項第2 款，業經修正為商標法第63條第1 項第2 款。故本件關於系爭商標是否廢止註冊之判斷，應依100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之現行商標法判斷。原告起訴主張系爭商標於申請廢止前之3 年內，確有使用於食品及飲料零售服務等語。被告否認上情。職是，本件爭點厥在系爭商標是否無正當理由，而於101 年5 月10日之申請廢止日前3 年內，未使用或繼續停止使用？原告有無提出使用證明？因商標使用為商標維權要件，涉及原告於申請廢止日前3 年內，有無使用或繼續停止使用系爭商標。本院首應說明商標使用之維權要件，繼而探討原告提出之事證，是否得證明其有使用系爭商標之事實，最後論斷系爭商標有無應廢止之事由。

三、系爭商標於3 年內有使用於食品零售與食品原料零售服務：按商標註冊後，商標權人無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，原則上商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。例外情形，係被授權人有使用者，則不成立廢止事由。現行商標法第63條第1 項第2 款定有明文，相當於修正前商標法第57條第1 項第2 款。可知我國商標法採註冊主義，雖商標不必先經使用，即得申請註冊，惟商標權人或被授權人無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，則構成廢止之原因。所謂正當事由者，係指商標權人由於事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，以致無法使用註冊商標。故商標使用為維持商標權之要件，而維權使用必需符合真實使用，是商標權人應於商標註冊指定使用之商品或服務上使用，使相關消費者在交易市場中認為該商標為識別商品或區分服務之來源。職是，本院茲首應說明商標使用之維權要件，作為判斷系爭商標有無維權使用之判斷基準；繼而探討原告提出之事證，是否得證明其於申請廢止前之3 年內，有使用系爭商標之事實，最後論斷系爭商標有無應廢止之事由如後：

(一)商標維權使用之要件：

1.註冊商標有使用始得保有商標權：所稱商標使用者，係指為行銷之目的，而有下列情形之一者，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第63條第1 項第2 款、第5 條第1 項及第2 項分別定有明文。準此，註冊商標應有使用之事實，始得保有其商標權，此能繼續維護其商標權利，稱為商標之維權使用。商標法第63條第1 項第2 款為商標權人為維護其權利而使用之典型，係註冊主義之補充制度，必須商標權人自己真正使用，始不違反本款之規定。

2.判斷商標維權使用因素：因商標之維權使用，必足以使相關消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽。如何判斷商標權人自己真正使用，除應考量商標法第5 條商標使用之總則性規定外，客觀判斷標準係商標應對其指定商品或服務範圍內而為使用，倘商標權人所行銷之商品或服務，不在商標所指定之商品或服務者，其不足以使相關消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，自難謂商標權人有真正使用註冊商標。申言之，本院審究原告是否有使用系爭商標，是否符合商標維權使用之要件，應綜合考慮如後因素：⑴原告需有行銷商品或服務之目的，此為使用人之主觀意思。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。⑵需有標示商標之積極行為。⑶所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。⑷平面圖像、數位影音或電子媒體等版面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性，暨是否足以使相關消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源。⑸客觀判斷商標是否使用於其指定商品或服務之範圍，足使相關消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽（參照最高行政法院101 年度判字第597 號判決）。

(二)原告有證明系爭商標使用於食品原料零售與食品零售服務：1.系爭商標使用於食品原料零售服務之事實：

⑴商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。本院審究原告提出之開店大師公司分別於101 年1 月30日、2 月27日、3 月30日、4 月19日、5 月31日、6 月14日開立之6 紙統一發票及餐飲行家公司之101 年1月31日、4 月30日、5 月31日銷貨單等件（見本院卷第37至38頁；廢止卷第42至49頁）。可知原告自101 年1 月至6 月間，前向開店大師公司購買香雞排浸料、脆雞排外沾粉、龍虎外撒料、咖哩撒料等調味料商品。並於101 年1 月、4 月及5 月間，餐飲行家公司亦曾銷售卡啦脆皮粉、火鍋專用高湯、K 辣味浸料、雞丁浸料等商品予好食雞連鎖總店，原告為好食雞連銷總店聯絡人，好食雞連銷總店之○○○為原告之子（見本院卷第30、39頁）。參諸上開統一發票與銷貨單均有記載系爭商標「好食雞」中文，依相關消費者就系爭商標之外觀、讀音及觀念等認知，應認為原告有使用系爭商標於「食品原料零售」事實，況原告所購買之商品，為油炸雞肉、雞排等食材所需之醃浸香料、酥炸沾粉及撒料等商品，均為食品原料之範圍，符合系爭商標指定使用之「食品原料零售」服務範圍。職是，可證系爭商標於本件申請廢止日前3 年內，有將系爭商標使用於「食品原料零售」服務。

⑵被告雖抗辯稱原告所提之統一發票與銷貨單，至多僅能證明原告有購買龍虎外撒料、香雞排浸料等調味料商品，並非原告以自己名義對外零售乾貨食品及罐裝飲料等商品之使用證據云云。然原告所購買之上揭商品，均係油炸雞肉、雞排等食材所需之醃浸香料、酥炸沾粉、撒料等商品，衡諸食品原料零售之市場交易，原告非食品原料之生產者或製造商，其僅為經營食品原料零售服務者，可認此為原告購買炸雞排與有關油炸等商品，作為銷售該等商品之前置進貨程序，進而將該等「食品原料」行銷於好食雞連鎖商店或攤位。況參諸原告提出好食雞合作經營契約書及出貨單等件（見本院卷第70至76頁與外放之證物箱）。可知原告自98年1 月至99年9月間與100 年1 月至5 月間有銷售有關油炸雞肉、雞排等食材所需之醃浸香料、酥炸沾粉、撒料等商品予相關消費者，其與第三人於100 年8 月8 日簽訂之好食雞合作經營契約書，除由原告提供食品原料外，該契約書上亦載有系爭商標之圖樣。準此，益徵原告於本件申請廢止日前3 年內，有實際從事「食品原料零售」服務，並將系爭商標使用於「食品原料零售」服務之事實。

2.系爭商標使用於食品零售服務之事實：

⑴本院參諸原告提出好食雞卡啦炸雞專賣店之10幀照片所示，由該等照片可見攤車或店面招牌等標示，有系爭商標圖樣之小雞設計圖形及中文「好食雞」（見廢止卷第37至41頁）。可知該等專賣店之招牌或攤車有積極標示系爭商標之商標圖樣，足使相關消費者知悉炸雞與有關油炸食品等商品之來源。被告雖抗辯稱該等照片右下角所示拍攝日期為101 年6 月7 日，晚於本件申請廢止之101 年5 月10日，無法作為系爭商標於本件申請廢止日前3 年內使用之證據云云。然審視被告有提出彰化縣田中鎮與社頭鄉之當地鄰長開立證明書，可證明該等營業店在本件申請廢止日前，已在當地營業經年（見本院卷第35至36頁）。該等證明書除有鄰長之地址、電話、簽名、印章或指印外，亦有記載店家負責人姓名、身分證字號、出生年月日及開始營業日期，屬個人或營業資料，非第三人所得輕易得知者，自具有高度之可信性程度。準此，足認系爭商標於本件申請廢止日前3 年內，原告行銷食品原料零售服務予好食雞卡啦炸雞專賣店，好食雞卡啦炸雞專賣店將系爭商標使用「食品零售」服務。

⑵所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯處。倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使服務之相關消費者，誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。故商標法施行細則所定商品及服務分類表，雖為申請商標註冊所應指定使用之商品或服務範圍，然所謂服務是否同一或類似，應依一般社會通念及市場交易情形為斷，不得僅憑商品及服務分類表所示為準。原告之系爭商標有使用於「食品零售」服務，不論為提供餐飲消費之服務，為商品及服務分類表第43類之流動飲食攤、小吃攤等餐飲相關服務，抑是系爭商標指定使用第35類之食品零售服務，衡諸一般社會通念及市場交易情形，均屬「食品零售」服務之範疇，自得作為系爭商標使用於其指定「食品零售」服務之證據。職是，被告抗辯稱原告所提照片顯示以雞排攤車現場烹調以提供消費者炸雞排等食物之服務，屬提供餐飲消費之服務，為商品及服務分類表第43類之流動飲食攤、小吃攤等餐飲相關服務，而非系爭商標指定使用第35類之食品及飲料零售服務云云，即非可採。

四、系爭商標其餘指定使用之服務部分有3年內未使用：

(一)原告負應舉證證明系爭商標於3年內有使用之事實：經濟部智慧財產局認定商標未使用期間逾3 年，商標權人應提出3 年內有使用商標之事實，且其使用符合商業交易習慣，以證明商標權人並無未使用商標之消極事實。準此，商標有無使用之事實，應由商標權人負舉證責任，即提出相關證據證明商標於申請廢止日前3 年內有使用商標於指定商品或服務之事實，其使用應符合商業交易習慣，並足以使相關消費者識別標識與商品、服務表彰商標權人之來源或信譽，始符合為商標權人自己註冊商標之真正使用（參照最高行政法院98年度判字第356 號、101 年度判字第597 號判決）。

(二)原告未證明使用系爭商標事實：本院參諸原告所購買與銷售之商品，均為油炸雞肉、雞排等食材所需之醃浸香料、酥炸沾粉、撒料等商品，其屬食品零售與食品原料零售之範疇，已如前述。核與系爭商標指定使用之飲料零售、農產品零售、畜產品零售、水產品零售或飲料原料零售等服務，在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，不具有共同或關聯處，致相關消費者於瀏覽與選購該等服務商品時，通常會區隔兩者服務類別之差異，況原告亦承認系爭商標未使用於農產品零售、畜產品零售、水產品零售等服務（見本院卷第85頁）。至於原告雖主張系爭商標有使用於飲料零售、飲料原料零售等服務云云。惟迄今均未舉證以實其說，被告亦否認原告有使用之事實（見本院卷第85頁）。職是，系爭商標使用於食品原料零售與食品零售服務之事證，無法證明系爭商標有使用於其餘指定之服務類別。

五、本判決結論：綜上所述，本件依原告所提證據資料，足堪認定原告於參加人申請廢止前3 年內確有將系爭商標使用於其指定使用之「食品零售、食品原料零售」服務，故系爭商標就「食品零售、食品原料零售」部分，自無依商標法第63條第1 項第2 款之規定適用。準此，被告以系爭商標「食品零售、食品原料零售」部分違反商標法第63條第1 項第2 款之規定，為該部分廢止成立之處分，尚有未合，訴願決定予以維持，亦有未洽。原告訴請撤銷系爭商標關於「食品零售、食品原料零售」服務部分之訴願決定及原處分，即為有理由，應由本院將系爭商標關於「食品零售、食品原料零售」服務部分之訴願決定及原處分撤銷，以期適法。至於系爭商標使用於其指定使用之「飲料零售、農產品零售、畜產品零售、水產品零售、飲料原料零售」服務部分，依本件原告所提證據資料，無法證明原告於參加人申請廢止前3 年內確有將系爭商標使用於其指定使用之「飲料零售、農產品零售、畜產品零售、水產品零售、飲料原料零售」服務部分，系爭商標就「飲料零售、農產品零售、畜產品零售、水產品零售、飲料原料零售」服務部分，自有違商標法第63條第1 項第2 款之規定。故被告就系爭商標「飲料零售、農產品零售、畜產品零售、水產品零售、飲料原料零售」服務部分，所為廢止成立之處分，核無違誤；訴願決定就該部分予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷系爭商標關於「飲料零售、農產品零售、畜產品零售、水產品零售、飲料原料零售」部分之訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

六、無庸論述之攻防方法本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附圖：系爭商標圖樣