智慧財產法院行政判決

民國103年1月23日辯論終結

原告

坤浚企業有限公司

代表人

陳玠明

訴訟代理人

賴安國律師（兼送達代收人）

複代理人

楊雅竹律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

王德博

訴訟代理人

孫重銘

參加人

乙萱企業有限公司

代表人

陳焜瑞

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102 年3 月12日經訴字第10206093570 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加本件被告之訴訟，判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要︰參加人前於民國97年12月8 日以「坤浚」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7 類之「法蘭、機械用凡而、機械用氣缸閥、機械用調溫閥、機械用閘閥、機械用壓力調節閥、機械用水位調節閥、避震器、減震器、氣墊避震器、馬達避震器」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1371808 號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖所示），商標權期間自98年8月1 日起至108 年7 月31日止。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第14款之規定，對之申請評定。被告審查期間，適現行商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第12款規定。案經被告審查，認系爭商標並無註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用，以101 年9 月28日中台評字第990158號商標評定書為評定不成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部102 年3 月12日經訴字第10206093570 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院審酌本件判決之結果，若認應將訴願決定及原處分撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應為評定成立之處分，並主張：

㈠原告代表人陳玠明前曾投資參加人公司，並受參加人委託，負責承攬工程及出售工程用避震器等業務。陳玠明後於94年間成為原告公司之代表人，同時並以「KJ」及與系爭商標相同之「坤浚」圖樣作為對外銷售避震器等商品之商標使用，且於94年9 月間，因參加人考量其業務特性，而終止與原告間之合作關係。其後原告持續以「坤浚」及「KJ」圖樣作為商標對外銷售避震器等商品，亦曾與參加人合作對外報價，以及將避震器販售予參加人，並向參加人租用位於新北市○○區○○路○○○ 號之廠房作為營業地。而原告於97年3 月1日委請○○股份有限公司（下稱○○公司）重新設計載有「坤浚」、「KJ」商標之簽收單及避震器標籤貼紙，並於設計完成後，以之作為商標對外販售避震器等產品，然原告於98年初欲以「坤浚」及「KJ」圖樣之申請商標註冊時，竟發現參加人早已搶先註冊，並經被告核准在案。綜上所述，原告早於參加人在97年12月8 日就系爭商標申請註冊前，即有使用系爭商標於「避震器」等商品之事實，而參加人對於前述事實亦屬知悉，參加人確係出於仿襲之意圖，蓄意搶先註冊其基於業務關係而知悉之系爭商標，顯有違反修正前商標法第23條第1 項第14款及修正後商標法第30條第1 項第12款之規定，而不應准許其註冊。

㈡原告與參加人合作之方式，係由原告為參加人製作乙萱牌避震器，非「坤浚」、「KJ」牌避震器，故原告方與參加人約定「乙萱及英文字部分」商標使用之契約，並約定使用之價金，亦足證參加人從未以「坤浚」、「KJ」作為商標之使用，故參加人所販售者至多為「乙萱」牌避震器，而非「坤浚」、「KJ」之品牌。且原告雖以參加人名義承接第三人公司之避震器交易，然公司名稱乃屬交易之主體，與是否做為商標使用無涉，另不論參加人與原告間為合作關係或其指稱之代理經銷，參加人與原告間確存有契約、業務往來等關係，參加人應明知「坤浚」、「KJ」商標為原告所有，實不能僅因原告與參加人合作，而認原告之「坤浚」及「KJ」商標應歸參加人所有。

㈢參加人雖於原處分階段提出多項證據，欲證明縱以事實上使用系爭商標之先後以觀，參加人使用系爭商標之時間仍早於原告，然觀諸參加人前述於原處分階段所提出之多項證據，如「送貨單、收據正本」、「房屋租賃契約書」、「銷貨及出廠證明單、乙萱公司印製之目錄正本」、「設計合約書」、「請款明細表、統一發票、付款證明單」、開立予○○企業有限公司（下稱○○公司）及○○通風工程有限公司（下稱○○公司）之統一發票號碼GU00000000、統一發票號碼GU00 000000 統一發票共2 張、「94年7 月1 日至94年8 月9 日之出貨單（出貨單號碼：000000、000000、000000、941225）」以及公司設定登記資料、護照、車輛過戶文件等，或明顯為偽造及變造之證據，或與參加人是否有先使用之事實無涉，皆無法證明參加人事實上使用系爭商標之時間，亦早於原告事實上使用之時間，再佐以證人羅○○之證述亦可證「kj坤浚牌」目錄顯為參加人於本件商標評定案所事後製作。另參照張○○、鄭進益及周○○之證述足證，參加人無先於原告使用系爭商標之可能，以及原告有先於參加人使用系爭商標之事實，亦足證於避震器商品實際交易模式中，有無印製避震器目錄並非交易對象所重視，縱無正式之型錄，亦能憑藉對自家產品承重所需，而直接訂購避震器。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並辯稱：

㈠系爭商標與原告主張其先使用之「KJ」商標相較，二者皆由排序相同之外文字母「K 」、「J 」所構成，於異時異地隔離整體觀察或於實際交易連貫唱呼之際，實不易使相關消費者區辨，固屬構成近似之商標。

㈡觀諸評定附件1 即訴願附件2 及原證2 係原告開立予參加人之統一發票影本，僅於章戳之原告公司名稱中見有「坤浚」2 字，於各欄位均未見有「坤浚」商標圖樣，尚難遽認原告於系爭商標申請註冊時，已有將「坤浚」圖樣使用於避震器等商品之事實。而評定附件2 即訴願附件5 及原證5 ○○公司所出具之出廠證明書雖記載「……本公司於中華民國97年3 月12日承製印刷坤浚企業有限公司所設計規劃之簽收單與標籤貼紙，並附上請款開立之發票……」，惟其屬私文書，在無其他具公信力之證據佐證其真實性之情況下，尚難逕予採認。至97年3 月12日開立予原告之統一發票影本，雖早於系爭商標註冊申請日惟其品名欄僅載有「送貨單印刷品」及「貼紙印刷品」字樣，尚無從知悉該等印刷品是否即為印有「坤浚」字樣之印刷品。而所附標籤貼紙固載有「KJ坤浚避震器」字樣，然並無日期可稽，又該統一發票之品名欄僅載有「貼紙印刷品」，無從知悉其所指之貼紙印刷品是否即為前揭印有「KJ坤浚避震器」字樣之標籤貼紙，自難將二者相互勾稽，是由前揭證據資料尚難認原告在系爭商標申請日前，已有將據以評定商標使用於避震器商品之事實。又評定附件3 即訴願附件1 及原證1 係原告與參加人間投資模具費及庫存數量結算表，評定附件4 即訴願附件3 及原證3 係原告與參加人聯名對其他公司廠商之報價單、請款單、送貨單，評定附件6 即訴願附件4 及原證4 係參加人代表人簽收之支出證明單，均未見有「坤浚」商標圖樣。另原告代表人陳玠明於另案刑事偵查中自承該「坤浚」字樣僅係表達原告公司之英文名稱縮寫，並非作為商標之使用，核與商標法第5 條第1 項規定之商標使用要件不符。

㈢另關於○○廣告設計工作室之商業登記查詢網頁資料、○○印刷之商業登記查詢網頁資料，因商業設立登記與實際是否營業係屬二事，縱○○廣告設計工作室或○○印刷於92年尚未辦理商業登記，實際上仍有可能承製印刷業務，原告既未提出具體事證以證明之，實不足以證明○○廣告設計工作室並未承製印刷參加人商品型錄。而參加人獲准之註冊商標檢索資料，以及參加人公司之網路搜尋資料，均與原告是否有先使用「坤浚」圖樣無涉。又詠威公司、○○公司及○○公司出具之聲明書及附件影本。其中○○公司之聲明書固聲明其於97年3 月27日向原告購買黏貼有「KJ坤浚避震器」標籤之避震器，而○○公司之聲明書則聲明其於97年9 月16日有向原告購買「KJ坤浚」避震器，惟前揭諸聲明書皆為私人事後所出具，其證據力薄弱，所載內容是否屬實，尚須其他具公信力之證據加以佐證，且○○公司聲明書所附之原告送貨單及統一發票上所載品名為「KBA-300 」，與所附避震器實物照片上標籤貼紙所載品名「KBA-」並不完全相同，而難以相互勾稽，況該照片上避震器所黏貼之KJ坤浚避震器標籤貼紙，係可隨時於事後製作並更換黏貼者，實難據此與前開送貨單及統一發票相互勾稽，而遽認原告於97年12月8 日申請系爭商標註冊前已有先使用「坤浚」圖樣之事實。又○○公司所附之工程發包確認單及送貨單，皆為私文書，在無其他證據可資佐證為真正之情形下，尚難遽以採認。

㈣縱然原告主張其所提出之證據資料足以證明「坤浚」及「KJ」作為商標對外銷售避震器等商品，得採為商標使用證據，尚不足以認定參加人於系爭商標申請前已知悉他人商標或標章存在而意圖仿襲。參照○○廣告設計工作室出具「銷貨及出廠證明」指稱自92年起承製參加人之各項印刷品；參加人曾於另案對原告違反著作權法事件提出告訴，並提出委請○○實業社製版及印刷目錄之發票，可推知負責人張○○自92年起承製參加人之各項印刷品。且參加人「坤浚KJ防震系列」商品3 本目錄原本，產品型錄印製日期載有91年7 月B 版、92年5 月C 版及93年2 月D 版，其上即載有「坤浚FLEX &Vibration Isolator」、「KJ防震系列」、「EA型彈簧式避震器」等文字，另以參加人94年1 月17日、3 月25 日 、8月11日間開立予詠威公司、○○公司、○○公司之發票，其品名欄上雖記載「避震器EEA-160 」、「避震器ECA-150 」、「避震器EBS-200 、EBS-250 、EBA-300 、EBA-500 、EBA- 600、EI-120」、「避震器EHS-60、EHS-80 、EHS-100、EH S-150、EHS- 200、EBS-100 」之商品名稱及型號，然因可與參加人印製之「坤浚KJ防震系列」商品目錄原本中所列規格相互勾稽，堪認參加人使用「KJ」商標之時間應早於原告使用「KJ」商標之97年3 月間，據此，即難謂參加人有知悉他人商標或標章而意圖仿襲之情事。綜上所述，被告原處分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。

四、參加人於言詞辯論經合法通知未到庭，惟據其書狀聲明求為判決駁回原告之訴，並主張：

㈠參加人累計至今日申請、核准註冊商標共18件，系爭商標指定使用商品與其ISO-9001品質認證證書登錄內容互為對應，而關於ISO 認證問題，為一家公司設計、生產、業務銷售之品質管制系統，與商標無關，故縱使參加人有上百個商標權，僅需為登錄內容產品皆可貼上ISO 認證圖案，並無違法，原告對於系爭商標聲請評定，係選擇性挑剔參加人已註冊商標。

㈡原告於經濟部商業司登記之項目為批發、零售、人力派遣及代工安裝，則原告營業性質應屬「零售服務」，而「零售服務」是匯集各種商品供消費者瀏覽與選購之零售、批發…等服務，而與參加人將商標指定使用於製造、販賣之具體商品，用以表彰該商品來源之性質截然不同。其將參加人與原告在報價單上並列，攀附參加人商譽，以利其業務銷售，自足證原告性質確屬服務商標之「零售服務」，與商品無關，參加人公司未侵犯其營業領域之服務商標之規定，故無違反商標法第23條第1 項第14款規定。

㈢原告是用參加人名義承接業務，並販售乙萱避震器給第三人，因此不論陳玠明身份是股東、員工或是原告代表人，此項業務為陳玠明負責，其依業務職權使用參加人公司各式商標，其商標權應歸屬參加人所有。

㈣參加人印有多款「乙萱」目錄，有聯絡地址、與無地址，提供各層次客戶使用，且客戶在意者實係商標，無聯絡地址的目錄專供乙萱公司客戶、材料商、貿易公司使用，惟此乃過往的業務型態，今日網路發達，目錄上有無列印聯絡方式，已非重點。又參加人目錄均為合法印製，亦授權提供予代表人之配偶陳○○負責的○○機械工業股份有限公司使用。

㈤石○○設計印刷有限公司（下稱石○○公司）核准設立日期為93年5 月19日，與參加人簽約日期為同年6 月11日，為參加人經常性配合廠商，專為參加人LOGO商標圖案設計，設計可行、美觀、有代表性、有涵義的商標或名片，並無不可。

五、本院得心證之理由：

㈠現行商標法第106 條第1 項規定，本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。查本件係100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之評定案件，而系爭商標所涉係註冊時商標法第23條第1 項第14款本文，經修正後為現行商標法第30條第1 項第12款本文，故系爭商標之註冊，必須依註冊時商標法第23條第1 項第14款本文及修正施行後之商標法第30條第1 項第12款本文之規定，均為違法事由，始得依法撤銷，合先敘明。

㈡參加人前於97年12月8 日以「坤浚」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7 類之「法蘭、機械用凡而、機械用氣缸閥、機械用調溫閥、機械用閘閥、機械用壓力調節閥、機械用水位調節閥、避震器、減震器、氣墊避震器、馬達避震器」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1371808 號商標（即系爭商標），商標權期間自98年8 月1 日起至108 年7 月31日止。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第14款之規定，對之申請評定。被告審查期間，適現行商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第12款規定。案經被告審查，認系爭商標並無註冊時商標法第23 條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用，以101 年9 月28日中台評字第990158號商標評定書為評定不成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部102 年3 月12日經訴字第10206093570 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並以上開理由主張系爭商標之註冊有違核准時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定；被告與參加人則以前開理由答辯，故本件之主要爭點仍為參加人於系爭商標申請前是否已知悉原告商標或標章而意圖仿襲，有違核准時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之情形，而不應准予註冊。

㈢按「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」，不得申請註冊，為商標法第30條第1 項第12款本文所明定。次按，商標法第30條第1 項第12款本文規定係以「相同或近似於他人先使用之商標」、「使用於同一或類似商品或服務」、「申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」、「申請人有仿襲他人商標之意圖」為構成要件。又本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938 、1012號判決參照）。亦即本條款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，故雖無業務往來但在國內外相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第321 號判決參照）。且註冊時商標法第23條第1 項第14款係商標法於86年修正時所增訂，其修正理由為：「一、（六）增訂第14款規定，按與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而襲以註冊者，有違商場秩序，應不准其註冊，爰予增訂之。」。而現行商標法第30條第1 項第12款本文，係於原商標法第23條第1 項第14款本文內加上「意圖仿襲而申請註冊者」之文字，其修正理由為：「二、（十二）第12款由現行條文第23條第1 項第14款移列，並修正如下：1.本法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序之功能。於本法86年5 月7 日修正時，即本此意旨，將因與他人有特定關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊者，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。

2.現行條文未完全反映前揭仿襲之立法原意，致商標審查實務在適用上產生疑義，爰酌作修正，以資明確。至於申請人是否基於仿襲意圖所為，自應斟酌契約、地緣、業務往來或其他等客觀存在之事實及證據，依據論理法則及經驗法則加以判斷。3.為統一用語，但書部分酌作文字修正。」，修正前後條文之意旨，其實並無不同，重點在於系爭商標是否相同或近似於他人主張其先使用之商標，且使用於同一或類似之商品或服務，以及是否系爭商標之申請人與先使用人有一定之業務經營關係，因而知悉系爭商標存在，為搶先註冊而仿襲之。

㈣經查，系爭商標圖樣係以由左至右之橫書之中文「坤浚」2字所組成；而觀諸原告於原處分階段所提訴願書之附件5、7、8 （見評定卷第348 至349 、352 至354 頁）可知，原告主張其先做為商標使用之圖樣（下稱先使用圖樣），亦為由左至右之橫書之中文「坤浚」2 字所組成。二者相較，均為由左至右橫書之中文「坤浚」2 字所組成之單純文字商標，且所使用之字體均為常見之印刷體，皆未加入任何商標設計者之特殊意匠，而賦予二者於單純文字之意義，不論於外觀、讀音及觀念上皆屬相同，則二者應構成近似，且近似程度極高。次查系爭商標指定使用於「法蘭、機械用凡而、機械用氣缸閥、機械用調溫閥、機械用閘閥、機械用壓力調節閥、機械用水位調節閥、避震器、減震器、氣墊避震器、馬達避震器。」商品，與先使用圖樣實際使用於「工程用避震器」商品相較，其作用皆為避免或減少各類機械於實際使用時之震動情形，於原材料、功能、用途、消費族群、產製者、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，係屬高度類似之商品或服務。故系爭商標極度近似於原告之商標，且使用於同一或類似之商品或服務。

㈤依行政訴訟之舉證責任分配理論，主張權利或權限之人，於有疑義時，除法律另有規定外，應就權利或權限發生事實負舉證責任，而否認權利或權限之人或主張相反權利之人，對權利之障礙或是消滅、抑制之事實，負舉證責任，此觀行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條之規定自明（最高行政法院100 年度判字第844 號判決意旨參照）。故原告倘欲主張參加人於系爭商標申請前已因業務經營關係知悉原告之先使用圖樣存在，而意圖仿襲就系爭商標申請註冊，自應由原告就已於系爭商標申請註冊日前即有就先使用圖樣使用之事實以及參加人與原告因契約、地緣、業務往來等相類似關係而知悉原告之先使用圖樣存在之事實負舉證責任。反之，被告或參加人若欲證明原告所提出之證據顯不可採或系爭商標之註冊並未違反核准時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之情形，亦應提出相關證據以證明之。本件原告主張於系爭商標申請註冊日前即有就先使用圖樣使用之事實部分，聲請傳訊證人周○○即○○公司之負責人於本院準備程序時證述如下：「（問：原證5 的出廠證明書是你寫的嗎？）是。」、「（問：所附的送貨單還有『KJ（坤浚避震器）』貼紙及發票是你附的嗎？）是。」、「只有印他的貼紙跟三聯式出貨單。」、「（問：你那時候印貼紙及出貨單？）97年3 月份，3 月12日出貨的。」、「（問：你跟參加人代表人陳焜瑞先生有不愉快或其他債權債務關係嗎？）沒有不愉快，之前是很好的朋友關係，我還有幫過他，現在因為要做這東西時，是陳焜瑞介紹我認識原告，要我幫忙做原告的東西，我說好，我記得那是97 年1月份的事情，3 月他就來找我做。」（見本院卷二第23至24頁），參照前開證人周○○於本院準備程序之證述可知，原告早於系爭商標註冊申請日即97年12月8 日前，即已委託證人周○○之○○公司設計製作先使用圖樣貼紙，此亦有原證5 即○○公司出具之出廠證明書暨其附件附卷可稽（見本院卷一第87至90頁）。而原告聲請傳訊之證人張○○即○○公司之代表人亦於本院準備程序證述：「（問：原證7 聲明書是妳寫的嗎？）是。」、「（問：本院尚未提示，妳就知道有寫了。）是，因為有寫過，所以知道。」、「（問：內容是什麼？）我當時跟他（坤浚企業有限公司）買東西，我出示了訂購的訂購單，還有一些出貨單。」、「（問：是什麼時候？）97年3 月。」、「（問：是所謂的工程發包確認單及售貨單嗎？）是。」、「（問：聲明書是不是律師打好給妳簽名的？）聲明書不是我打的，可是提供附件那些東西是我提供的，陳述的內容是我要說的，一定是我們看過OK後寫的。」、「（問：出貨後避震器上有貼貼紙嗎？）有，貼了『KJ』（坤浚）避震器，還有型號。」（見本院卷二第18至19頁）。又原告聲請傳訊之證人鄭○○即○○公司代表人於本院準備程序亦證稱以「（問：原證8 聲明書是你寫的嗎？）是，是我陳述的聲明。」、「（問：附件的送貨單及發票是你提供的嗎？）這我提供的，因為是我公司的，當初是公司跟公司訂貨，不可能是個人去訂貨。」、「（經提示證人本院卷二附件3 問：這裡總共有3 張照片，這照片裡的避震器商品上有個貼紙，這是不是坤浚企業有限公司賣給你的時候已經黏貼在上面的？）是，他們的貼紙是跟貨一起來的時候就貼了。」、「（問：原證8 附件所附的照片是你提供的嗎？）這是剛剛附件3 的照片，是我提供的。」、「（問：避震器是風車機器的一部分，你們是不是會另外標示其他公司的標籤在上面？）這部分我不太懂，避震器是風車的附件而已，零件通常不會標示標籤在上面，但本件出貨的時候已經貼在上面了，其他避震器公司也會貼他們公司的標籤。」、「（問：原證8 聲明書是律師繕打好給你寫的嗎？）是我陳述的意見，他打好讓我用的。」、「（問：你剛說零件不會貼標籤，是什麼意思？）我們風車出廠前會測試，貼我璨譽企業有限公司的標籤，至於避震器跟誰買就是貼誰的標籤。」（見本院卷二第21至22頁），參照前開證人張○○及鄭○○於本院準備程序之證述可知，原告除委託證人周○○之○○公司設計製作先使用圖樣貼紙外，亦實際將前開先使用圖樣貼紙黏貼於97年3 月31日及97年9 月16日出貨予○○公司、○○公司之工程用避震器組上，此亦有原證7 即○○公司所出具之聲明書及原證8 即○○公司之相關收據、送貨單與照片附卷可稽（見本院卷一第95至99頁）。綜合上開證人於本院準備程序之證述及原告所提之原證5 、7 、8 可知，原告於系爭商標97年12月8 日註冊申請前，已有印製與系爭商標極度近似圖樣之標籤貼紙，且黏貼使用於原告所生產販售避震器商品之事實。

㈥另查，觀諸原告於本院所提出之原證1 即投資模具費及庫存數量結算表影本、原證2 即原告開立予參加人之統一發票及報價單、原證3 即原告與參加人聯名對其他公司廠商之報價單、請款單、送貨單影本、原證4 即參加人代表人簽收之支出證明單（見本院卷一第25至86頁），其上或有原告及參加人之代表人同時簽名於表單上，或為參加人向原告購買避震器商品之統一發票，或為原告與參加人有聯名對○○工程股份有限公司、○○工程股份有限公司等廠商報價之行為，其採購單、報價單上除併列原告、參加人公司名稱外，兩造公司地址亦皆設於新北市○○區○○路○○○號，亦共用同一電話、傳真號碼，電子郵件信箱等，足認於系爭商標申請註冊前，兩造間確有業務經營關係存在，而系爭商標與原告先使用之商標極為近似，且「坤浚」即係原告坤浚公司中文名稱之字首簡稱，而參加人之公司名稱為「乙萱」，且其亦擁有「乙萱」及其英文「ESHAN 」之商標，而原告公司名稱「坤浚」之識別性即高，詎參加人竟亦於97年12月8 日以原告之公司名稱「坤浚」申請商標，並獲註冊，足認參加人應係知悉原告「坤浚」商標之存在，而原告與參加人終止業務關係後，參加人憂心業務流失，而仿襲「坤浚」商標並申請商標註冊，故系爭商標之註冊應有違反核准時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之情形，而不應准予註冊。

㈦被告雖提出相關證據主張參加人使用「坤浚」商標之時間應早於原告使用「坤浚」商標之97年3 月間，故難謂參加人有知悉他人商標或標章而意圖仿襲之情事等語云云。惟查，被告雖提出早於原告先使用時間之○○廣告設計工作室所出具之「銷貨及出廠證明」及參加人「坤浚KJ防震系列」商品3本目錄原本等為證，然證人羅○○即前任職於參加人公司之員工於本院準備程序證述：「（問：請問你是否在乙萱企業有限公司任職過？）有，在89年至92年任職過。」、「（問：在這段期間，乙萱企業有限公司是否有銷售避震器？）是。」、「（問：在這段期間內，乙萱企業有限公司是用什麼樣的品牌去對外銷售避震器？）應該是乙萱牌吧，就是乙萱企業有限公司的吧。」、「（提示評定案中證物袋中附件3後問：請問在你工作這段期間內有看過『KJ』坤浚牌的避震器目錄嗎？）沒有。」、「（問：請問你在乙萱企業有限公司擔任什麼職務？）什麼都做，從生產、買原料、送貨，除了業務、會計外什麼都是我幫他弄。」、「（問：你是沒有擔任過業務，所以沒看過剛提示的那三本型錄嗎？）應該不是，因為在我任職時候，避震器已開始在生產，那時乙萱企業有限公司有型錄，是乙萱牌的彩色電子版，到我離職時，都沒看過真正的型錄。」……，「（問：你那時離開乙萱企業有限公司的？）92年3 月底左右吧。」等語（見本院卷第一第335 至337 頁），從證人羅○○之證述可知，至遲於92年證人羅○○自參加人公司離職時為止，參加人皆以「乙萱牌」對外販售避震器產品，且證人羅○○至92年3 月離職前為止，均未曾見過參加人所提出之「坤浚KJ防震系列」商品3 本目錄，則參加人所提出之「坤浚KJ防震系列」商品3 本目錄，其中91年7 月B 版之部分所製作完成之時間，是否確如目錄所記載之91年7 月已屬有疑，況證人張○○即○○廣告設計工作室負責人於本院準備程序證述：「（問：請問妳何時與參加人有生意往來？）有十幾年了，正確日期不記得。」、「（經提示證物袋裡所附三份型錄後問：剛看到的那三本，是不是妳幫忙參加人印製的型錄？）對。」、「（問：這三本型錄還記得大概是哪時候印的嗎？）不記得了。」、「（問：上面有印製日期，印製日期是不是當時妳印的日期？）這是我印的沒錯，但日期我忘記了，對方提供給我電子檔案我就怎麼印。」、「（問：電子檔案的往來紀錄還有嗎？）電腦的東西我不會。」、「（庭提卷存板橋地方法院檢察署100 年度偵續字第526 號第124 頁的發票後問：請問這發票是妳開的嗎？）這發票是我的，開立的日期我忘了，但確實是上面顯示的日期。」、「（問：這發票是不是為了印型錄所開的？）我忘了，我發票都習慣寫型錄，沒有特別去標註。」、「（問：型錄的底稿都是參加人陳先生提供的嗎？）是。」、「（問：妳跟參加人的往來紀錄有沒有辦法提供？）電腦我不會，都給別人處理，美工也換了很多人了。」、「（提示證物袋內附件3 的銷貨及出廠證明書後問：這張聲明書是妳出具的嗎？）時間很久我忘記了。」、「（問：妳幫參加人乙萱企業有限公司印製型錄，妳剛提到印製很多，有無印過乙萱牌的型錄？）全名我沒記那麼多，因客戶有幾百家。」、「（問：妳是否記得剛法院提示給妳的附件3 型錄總共印了幾本？）忘記了。」……，「（問：妳印東西的時候，是客戶給妳什麼樣的電子檔，妳就直接印嗎？）美工看過沒問題後就印了。」、「（問：美工看是看哪些事情？）沒有看內容，只是看有沒有轉外框，就是有沒有轉檔。」、「（提示原證12第2 頁型錄影本後問：這型錄是不是也是妳印製的？）是。」、「（問：上開三本型錄的大概時間點為何？）我不記得。用完他就會再來印不同的。」、「（問：剛給妳看的乙萱牌的型錄，有沒有一年或二年就會重新編排版面或是出具什麼A 版、B 版？）我不知道。」、「（問：聲明書大概是何時簽的？是在什麼情況下簽的？）不記得，都是客戶叫我作什麼我就作了。」（見本院卷一第360 至364 頁），參照前開證人張○○於本院準備程序之證述，其對於三份目錄印製時間甚至聲明書之內容均多所迴避，故參加人雖提出記載為91年7 月、92年5 月及93年2 月之三份目錄，因係其自行提出之私文書，其實質真實性既已遭質疑，所聲請傳訊之證人張○○之證詞，亦無法佐證三份目錄確實發行之日期，且倘參加人持續以「坤浚」為商標且製作型錄販賣避震器，何以僅能提出91、92、93之三份型錄，則前開三份目錄之作成時間，是否確係於91年7 月、92 年5月及93年2 月即已作成，非無可疑，被告及參加人復未能提出其他證據證明參加人確有早於原告先使用「坤浚」商標圖樣之事實，則關於被告此部分之主張，實不足採，併此敘明。

六、綜上所述，原告早於系爭商標申請註冊前，即已先使用「坤浚」圖樣於避震器等商品，參加人亦已於系爭商標申請日前，即已知悉原告先使用「坤浚」圖樣之存在，參加人復未能證明其有先使用「坤浚」圖樣之事實，則其未徵得原告之同意，即以高度近似之「坤浚」圖樣作為系爭商標圖樣，並指定使用於類似之商品，自有違註冊時商標法第23條第1 項第14款本文及現行商標法第30條第1 項第12款本文規定。故被告所為評定不成立之審定，應有違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，及請求命被告為評定成立之處分，為有理由，應予准許。

七、本件事證已明，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭