智慧財產法院行政判決

民國103年1月8日辯論終結

原告

日商摩天羅沙股份有限公司

代表人

大神輝博

訴訟代理人

林志剛律師

訴訟代理人

楊憲祖律師

訴訟代理人

黃闡億律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

王德博

參加人

吳旻娟

訴訟代理人

黃聖珮律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102 年5月23 日經訴字第10206101580 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：參加人前於民國99年2月11日以「漁民　漁民食堂設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「醬油、調味醬、佐料、ＸＯ醬、調味用香料、調味品、蘿蔔糕、年糕、發粿、碗粿、芋粿、芋頭糕、蘿蔔絲餅、便當、飯速食調理包、飯、粿速食調理包、粿仔湯、麵速食調理包、速食粿仔條」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第1430429 號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示），權利期間自99年9 月16日起至109 年9 月15日止。嗣原告於99年11月4 日以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及第14款規定，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款及第12款規定。經被告審查，以101 年11月30日中台異第990834號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，案經經濟部於102 年5 月23日以經訴字第10206101580 號訴願決定書為「訴願駁回」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件訴訟。

二、原告主張：

（一）系爭商標違反註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款之規定：

１、系爭商標與原告之商標高度近似：系爭商標與原告據爭「魚民」等系列商標（下稱據爭商標，圖樣如附圖二、三、四所示）相較，二者「漁民」與「魚民」僅首字部首不同，然讀音、觀念完全相同，字體外觀亦有相仿之處，二者商標若標示於相同或類似之商品或服務上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，且因系爭商標除「漁民」二字外，另無其他可資識別之部分（「食堂」二字並無識別性），兩者商標近似程度極高，足堪認定。

２、據爭商標為著名商標：原告著名之餐飲連鎖集團，早於82年即委託其他公司設計據爭商標並使用於餐飲相關服務及商品上，截至98年10月，原告於日本、香港及上海共開設1673間連鎖餐廳，其中有372 間使用據爭商標，且開設地點多為商業鬧區及車站附近，極易為一般消費者所接觸。據日經流通新聞於87年至99年間之統計資料，原告於日本之餐飲營業實績排名均名列前茅，東京工商會議亦出具證明書證明據爭商標為著名商標且經原告持續不間斷地使用。又日本商標法第64條規定限於已廣為消費者所熟知之著名商標方得申請註冊防護標章，而據爭商標已於日本之商標註冊主管機關獲准註冊為防護標章，顯見其已於日本成為眾所周知之著名商標。而我國國人赴日旅遊頻繁，且人數持續增加，由國內消費者撰寫之大量網誌及旅遊討論區等資料，可知國人經常前往原告所開設之「魚民」居酒屋消費，我國媒體亦稱其為日本知名之連鎖居酒屋。再參以曾有訴外人於臺北市信義區開設「魚民食堂」餐廳，不僅將「魚民」、「うおたみ」商標使用於店面招牌及其部落格上，甚至店內裝飾亦模仿原告所開設之「魚民」居酒屋，顯見據爭商標亦為我國業界及消費者所熟知之著名商標，是據爭商標為著名商標無訛。

３、系爭商標有致消費者產生混淆誤認之虞：系爭商標與據爭商標之近似程度高，已如前述，且系爭商標指定使用於醬油、調味醬等食品，與據爭商標使用於居酒屋等餐廳服務之商品及服務，具有高度關聯性，自有致消費者產生混淆誤認之虞。

４、綜上所述，系爭商標與原告之著名商標高度近似，有致消費者產生混淆誤認之虞，違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定。

（二）系爭商標違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定：

１、系爭商標與據爭商標高度近似，已如前述。

２、系爭商標與據爭商標指定使用之商品或服務類似：

⑴按「『商品及服務分類暨相互檢索參考資料』，為實務上判斷商品或服務類似與否極為重要之參考資料」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.3.3 所明定。又「『餐廳』小類組所有服務需檢索3015『八寶粥、便當、飯速食調理包、速食麵、麵速食調理包』組群所有商品」，亦為被告機關「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」430201「餐廳」之備註一所明定。是以，系爭商標指定使用之3015組群「便當、飯速食調理包、飯、粿速食調理包、粿仔湯、麵速食調理包、速食粿仔條」商品，與據爭商標實際使用之餐廳服務，依前揭審查基準之規定，應具有類似關係。

⑵商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係，為「混淆誤認之虞」審查基準5.3.11所明定。又系爭商標指定使用之各種食品、調味品，即屬與據爭商標所表彰之餐廳服務所提供之食品或與餐廳提供食品之服務間有不可或缺之密切關係，依前揭規定，二者商標指定使用之商品及服務間應具有類似關係，足堪認定。

⑶原告亦將據爭商標使用於餅乾、洋芋片商品上，與系爭商標指定使用之「蘿蔔糕、年糕、發粿、碗粿、芋粿、芋頭糕、蘿蔔絲餅……」等商品同屬糕餅、點心類商品，其原料、性質、產製者、行銷管道等高度重疊，如標示相同或近似之商標，易使消費者產生混淆誤認之虞。

３、參加人因業務經營關係，知悉據爭商標存在，意圖仿襲而申請註冊系爭商標：

⑴據爭商標於日本為著名商標，已如前述。又現今網路傳播迅速、日本與我國間觀光、商旅往來頻繁，參加人又同樣經營餐廳服務，其對餐廳業界之動態自相當熟悉。另系爭商標與據爭商標高度近似，特別是系爭商標上拓印效果之「民」字與據爭商標上之「民」字之字體、筆劃設計完全相同，而據爭商標上之「民」字字體並非固有字體，乃原告委託專業設計公司設計而成，是系爭商標上之「民」字與之完全相同，實難諉為巧合。

⑵系爭商標上並無框線，惟參加人實際使用系爭商標時，卻在店面招牌、看板上大量採用與據爭商標相同的方形外框設計，且外框之線條粗細、缺口等與據爭商標極為近似。又原告所經營之「魚民」居酒屋連鎖餐廳在入口處上方設置橫長方形的木製招牌，乃原告「魚民」居酒屋餐廳的特色；而參加人經營之餐廳入口竟同樣設置橫長方形的木製招牌，且同樣在其上書寫「漁民」字樣，更有甚者其招牌上的「民」字字體竟與原告「魚民」商標上的「民」字完全相同，難謂為巧合。再者，參加人經營之餐廳設置極大而醒目之「酒」字招牌，亦顯然有使消費者認為其餐廳主要特色在供應酒，而使人誤認其與原告之「魚民」居酒屋有所關聯之意圖。綜上，由上述系爭商標之實際使用情形，足以證明參加人確實事先知悉據爭商標而基於攀附之意圖申請註冊系爭商標。

⑶原告早於82年即開始使用「魚民」商標，參加人之母親有可能係知悉原告公司的「魚民」商標，才以「漁民食堂」作為商號名稱。縱非如此，由參加人或其母親未在當時即申請註冊「漁民」商標，卻在該商號設立9年後以字體高度近似於據爭商標之系爭商標申請註冊，而實際使用時又有模仿據爭商標及原告「魚民」居酒屋之事實，再參以參加人另申請註冊申請案號第99050809號之「魚民」商標及第99050810號「漁民食堂及圖」商標，其中申請案號第99050809號之「魚民」商標圖樣上之「魚」字並無水字旁，亦無食堂2字，該圖樣與參加人經營之「漁民食堂」餐廳及其母親登記之商號名稱不同，而與據爭之「魚民」商標相同；另申請案號第99050810號之「漁民食堂及圖」商標圖樣則在「漁民」字樣加上具有剝離感之方框，其設計意匠與據爭商標完全相同等情，仍足以判定參加人係知悉原告公司據爭商標後，基於攀附之意圖，才申請註冊高度近似之系爭商標。

⑷訴願決定以系爭商標圖樣上之「漁」字乃宋體古字，且為國人經常可接觸或使用之詞彙為由，而為有利參加人之判斷。惟系爭商標圖樣上拓印效果之「民」字及圖樣下方之「民」字均非宋體古字，宋體的「民」字最後一劃有往上勾，但系爭商標圖樣上的二個「民」字最後一劃卻和據爭商標圖樣上之「民」字一樣未往上勾，足以證明參加人確實因事先知悉據爭商標才申請註冊系爭商標。又「漁民」二字雖屬固有詞彙，惟固有詞彙何其多，為何參加人不採用其他固有詞彙，卻採用與據爭商標相同觀念之「漁民」二字作為系爭商標主要識別部分，益證參加人確有仿襲之意圖。

４、綜上所述，系爭商標與據爭商標高度近似，且指定使用之商品或服務類似，參加人因業務經營關係，知悉據爭商標存在，意圖仿襲而申請註冊系爭商標，客觀上自有使相關消費者混淆誤認二商標之商品或服務來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事，違反註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款之規定：

（三）聲明：

１、原處分及訴願決定均撤銷。

２、命被告就系爭商標之註冊為應予撤銷之處分。

三、被告抗辯如下：

（一）系爭商標並無註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定之適用：系爭商標與據爭商標相較，二者「漁民」與「魚民」僅首字部首不同，然讀音完全相同，字體外觀亦有相仿之處，二者商標若標示於相同或類似之商品或服務上，有可能使人產生同一系列商標之印象，二者固應屬構成近似商標，且近似程度不低。然而，原告雖舉諸多事證證明其商標在日本為公眾所熟知，但所舉皆係在其本國日本所使用之資料，據爭商標如何為我國消費者所普遍認識而達著名商標程度，仍應佐以其他使用事證始得判斷。又原告雖另舉國內消費者撰寫之網誌、旅遊討論區討論資料，惟前述資料多由自助旅行者所寫，於國人每年赴日總人數中所佔比例不高，尚難證明原告在日本開設之「魚民」居酒屋為國人赴日旅遊之際經常前往消費之餐廳。況原告並未在我國設有服務據點，亦無相關之推廣行銷資訊傳達予我國消費者，實難僅由該等網誌資料或討論得出國內相關事業或消費者已普遍認識，及據爭商標於國外使用所建立之知名度已到達我國之結論。此外，「日經流通新聞」所作營業實績排名，東京商工會議所出具之證明書等，僅足以作為據爭商標在日本為其本國消費者認知之參考，並不能代表我國消費者對據爭商標認識之程度。至於原告所舉如香港雜誌或韓國網頁對原告居酒屋之報導及介紹等資料，均不足證明據爭商標在我國國內已達著名程度。準此，原告所舉證據資料，實不足以證明在系爭商標申請註冊之前，據爭商標已為國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標程度，應無註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定之適用。

（二）系爭商標並無註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用：系爭商標與據爭商標構成近似已如前述，原告檢送之媒體報導、宣傳海報、旅遊書籍雜誌、消費者撰寫之網誌及旅遊討論區討論等證據資料，固堪認早於系爭商標申請註冊前，原告在日本已有先使用據爭商標於居酒屋等服務上。惟系爭商標之「漁民」二字早已為國人慣常使用之詞彙，反而據爭商標之主要識別部分「魚民」二字並非國人既有使用之詞彙。又系爭商標主要識別之「漁民」二字，國人最熟悉之意義為「以捕魚維生的人」，係國人日常生活經常可接觸或使用之詞彙，早在88年、89年間，國內已有他人以「漁民」二字作為商標識別部分之一，獲准註冊使用在餐廳、飲食店、肉乾、肉鬆、新鮮水果及蔬菜、活水產、活禽獸、植物、種子、醫療補助用營養製劑等服務及商品，參加人之母親亦早在90年12月7 日即已經嘉義市政府核准設立「漁民食堂」之商號，並自95年4 月起，即陸續有網友在Yahoo!奇摩知識或個人部落格提及或推薦該食堂，可見「漁民」二字早已廣為國人所使用及熟知。再者，系爭商標圖樣上「漁民食堂」之「漁」字，乃宋體古字，此可由中文標準交換碼全字庫網檢索得知。是以，參加人於其後以國人常見之詞彙「漁民」結合「食堂」文字作為系爭商標圖樣，雖與據爭商標構成近似，然應屬偶然之巧合，實難謂參加人有知悉他人商標或標章而意圖仿襲之情事，故系爭商標之註冊，應無註冊時商標法第23條第1 項第14款規定及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用。

（三）聲明：原告之訴駁回。

四、參加人則抗辯如下：

（一）系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款之規定：

１、系爭商標與據爭商標並非構成相同或近似：

⑴系爭商標係由文字及圖案所組成，而據爭商標僅有中文二字，兩者繁簡有別，且「漁」與「魚」字不同，在外觀、意義上不同，足以區別辨識，整體非屬構成近似之商標。

⑵系爭商標採黑色背景白色字體，整體之設計如同刻印中之陰刻的感覺，與據爭商標係以白色背景及藍色字體所構成，偏屬陽刻之感覺不同。

⑶系爭商標之「漁」與據爭商標之「魚」所使用之文字不同，表現方式相異，系爭商標之「漁」字體係參考教育部編輯之「漁」異體字慣用之字體，「民」字則為一般常見之文字，其書法體係源自坊間公開慣用之書法字典。故系爭商標之「漁民」文字來源係源自一般書法字體字庫，並非抄襲自原告。

２、據爭商標識別性低且非屬著名商標：

⑴據爭商標識別性低：據爭商標之「魚民」二字為普通常見、字典上既有的詞彙，其字體與教育部出版之異體字字典上之「魚」、「民」二字雷同，顯見其並非原告原創，故系爭商標與據爭商標之文字及表現方式雷同亦無可厚非。又早於87年我國即有以「漁民」為商標指定使用於肉乾等農產製品、餐廳、飲食店商品及服務獲准註冊之案例，且國內以「魚民」或「漁民」作為表彰服務來源者，如「魚民食堂（餐館業）」、「漁民商店（菸酒零售）」等亦所在多有，顯見據爭商標為常用文字，識別性低。

⑵據爭商標非屬著名商標：原告既未在我國以據爭商標提供餐飲等相關服務，亦無在我國廣泛推廣行銷之有利事證，國內相關事業或消費者實難僅由網友個人之網誌資料或討論普遍認識據爭商標之存在，原告所舉證據資料，實不足以證明在系爭商標申請註冊之前，據爭商標已為國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。

３、消費者對系爭商標之熟悉程度高，應給予較大之保護：參加人之父親吳○○原設立「海味珍」海產餐廳，於90年間更名為「漁民食堂」，為嘉義市老字號餐廳，相關消費者對系爭商標熟悉之程度高，應給予較大之保護。

４、綜上，系爭商標與據爭商標並未構成相同或近似，據爭商標之識別性弱且非著名商標，而消費者對系爭商標之熟悉程度高，應給予較大之保護，因此系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款之規定。

（二）系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款之規定：

１、系爭商標與據爭商標非屬近似，已如前述。

２、參加人並無與原告有契約、業務往來或僱佣、承攬等關係而知悉據爭商標之存在：參加人於系爭商標99年申請註冊前，並無與原告有契約、業務往來或僱佣、承攬等關係而知悉據爭商標之存在，參加人之母親亦早於90年12月7 日於嘉義市政府為「漁民食堂」（營業項目為餐館業）之商業登記，系爭商標與據爭商標同音純屬偶然之巧合，不得據以推論參加人係知悉他人商標存在而意圖仿襲。

３、原告於99年7 月23日以「魚民」商標來我國申請註冊並未獲准，故欲撤銷系爭商標以利其註冊，然依先申請先註冊及屬地保護原則，原告與參加人間既無契約、地緣、業務往來或其他關係，且參加人亦無知悉據爭商標存在而有仿襲之意圖，據爭商標亦未達我國著名商標之程度，參加人實無以不正競爭行為意圖仿襲而申請系爭商標註冊之情形。

４. 綜上所述，系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款之規定。

（三）聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：

（一）按現行商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，現行商標法第106 條第1 項定有明文。經查，系爭商標係於99年2 月11日申請註冊，並經被告於99年9 月16日核准註冊公告。又參加人係於99年11月4 日就系爭商標申請異議，而被告則於101 年11月30日方為異議不成立之處分，是自屬現行商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，依前揭規定，系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5 月28日修正公布、92年11月28日施行之商標法（下稱修正前商標法）及現行商標法為斷，合先敘明。

（二）原告主張系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1項第12款、第14款及現行商標法第30條第1 項第11款、第12款之規定等情，為被告所否認，並以前詞置辯。準此，本件之爭點即為系爭商標之註冊有無違反修正前商標法第23條第1 項第12款、第14款及現行商標法第30條第1 項第11款、第12款規定之情事？茲分述如下：

１、系爭商標之註冊並無違反修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款之規定：

⑴按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款之本文均定有明文。是以，構成前揭條款不得註冊之要件，乃以據爭商標為著名商標為前提。次按依修正前商標法施行細則第16條（即現行商標法施行細則第31條）規定，商標法所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。而著名商標之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：1.商標識別性之強弱、2.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、3.商標使用期間、範圍及地域、4.商標宣傳之期間、範圍及地域、5.商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、6.商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、7.商標之價值、8.其他足以認定著名商標之因素。又商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果，因此，欲主張商標為著名者，原則上，應檢送該商標於國內使用的相關證據。惟商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。而商標之知名度是否已到達我國，可考量該商標使用的地域範圍是否與我國有密切關係，例如經貿、旅遊是否往來頻繁或文化、語言是否相近等因素加以綜合判斷。另該商標之商品藉由在我國銷售之報章雜誌廣泛報導或該商標在中文網路上被廣泛、頻繁地討論等，亦可作為該商標之知名度是否已到達我國的參考因素。

⑵原告主張據爭商標為著名商標，固據其提出據爭商標設計證明書、原告公司簡介、原告公司網頁資料、據爭商標於日本之註冊資料、原告自82年至99年2月間於日本開設「魚民」居酒屋店鋪一覽表、原告自87年至99年6月間所經營之「魚民」居酒屋店鋪營業額、來客數、店鋪數量統計表、日本電視台製作之電視節目中介紹「魚民」居酒屋之照片、原告為各地「魚民」居酒屋所印製之宣傳海報、原告於店外招牌、店面櫥窗、外觀及店內菸灰缸、布簾、餐具、制服、裝飾品、海報、廣告面紙及名片上等使用據爭商標之相關資料、87至99年間「日經流通新聞」所作之「餐飲業營業實績前100名排行」、「日本餐飲集團企業營業金額排行」統計資料、日文書籍中報導原告及「魚民」居酒屋相關資料、東京商工會議所出具據爭商標為著名商標之證明書（參訴願卷附件4 至23）、據爭商標於中國、新加坡取得註冊之相關資料、國內消費者於個人部落格上介紹原告於日本開設之「魚民」居酒屋相關資料、國內消費者於背包客棧討論區、「日本旅遊互助社群」討論區介紹原告於日本開設之「魚民」居酒屋相關資料、蘋果日報於報導中以「日本知名連鎖居酒屋」形容原告於日本開設之「魚民」居酒屋、國內媒體刊載「2009年日本飲食業十強」相關報導、香港「東京激新FUN 幹線」、「東京SHOPPING天書」、「東京SHOPPING達人天書」報導原告開設之「魚民」居酒屋，列為前往日本旅遊之際推薦之用餐地點、韓國國民於赴日旅遊之際，前往原告「魚民」居酒屋消費，並於個人網誌上撰文介紹相關資訊、以「魚民」為關鍵字於韓國「NAVER 」搜尋網站檢索資料及韓國部落格介紹「魚民」居酒屋網頁資料（參訴願卷附件24至31）、日本商標法第64條規定及原告於日本註冊第3311375 號「魚民」防護標章註冊資料、日本特許廳准許註冊通知、魚民居酒屋部分店面照片、96至98年間「魚民」居酒屋銷售額及來店人數統計表、自101 年1 月1 日起至102 年11月8 日止瀏覽原告「魚民」居酒屋網站人數統計表、臺灣、中國及韓國各地模仿「魚民」居酒屋店鋪照片（參本院卷第48至52、130 至143 頁）為證。惟查：

①依原告所提出前揭附件4至附件23及防護標章註冊資料、「魚民」居酒屋部分店面照片、96至98年間「魚民」居酒屋銷售額及來店人數統計表，雖可知「魚民」居酒屋係原告所開設連鎖居酒屋之一，早在86年即已取得「魚民うおたみ」、「魚民」等商標，自82年第1 家「魚民」居酒屋設立以來，迄99年2 月間，已在全日本設有逾300 家分店，固堪認定原告之「魚民」居酒屋，在日本已有其知名度暨其餐飲業營業之規模不小。然而，原告前述所舉皆係在其本國日本所使用之資料，據爭商標如何為我國消費者所普遍認識而達著名商標程度，仍應佐以其他使用事證始得判斷。

②原告雖另舉國內消費者撰寫之網誌、旅遊討論區討論、媒體報導、瀏覽原告「魚民」居酒屋網站人數統計表暨臺灣模仿「魚民」居酒屋店鋪照片等，主張據爭商標在我國亦為著名商標等語。但查，前開網誌、旅遊區討論資料，多由國內自助旅行者所撰寫，且相較於國人每年前往日本人次多達1 百多萬人次，上開少部分自助旅行者之網誌等資料，尚難證明原告開設之「魚民」居酒屋為國人赴日旅遊之際經常前往消費之餐廳。又97年6 月16日蘋果日報報導，其內容固載有「初聞魚民食堂，不由得聯想起日本知名的連鎖居酒屋」等語，然該篇報導重點係在介紹臺北市○○街「魚民食堂」日式餐廳，非原告所開設之「魚民」居酒屋，且僅有1 篇，數量極微。況且，原告並未在我國開設分店，亦無於我國進行相關之推廣行銷，是自難僅由該等網誌或討論或媒體報導據以推論據爭商標於國外使用所建立之知名度已到達我國。再者，依原告提出之前往日本人數統計資料及國人瀏覽原告「魚民」居酒屋網站人數統計表觀之，國人每年前往日本觀光旅遊人數，從92年之78.5萬人至96年之138.5 萬人，而瀏覽原告官網之人數則僅為6 千餘人，所占前往日本觀光旅遊人數之比例並不高。是以，尚難據此推論原告在日本開設之「魚民」居酒屋是國人赴日旅遊之際經常前往消費之餐廳，且其知名度已到達我國。此外，臺北市信義區所開設之「魚民食堂」日式餐廳縱有模仿原告所開設之「魚民」居酒屋之情事，但此亦僅能推論該店之經營者知悉原告「魚民」居酒屋之存在，並加以模仿之事實，尚難據以認定據爭商標已為相關事業或消費者所普遍認知。

③至原告固另提出據爭商標於中國、新加坡取得註冊之相關資料、香港「東京激新FUN 幹線」、「東京SHOPPING天書」、「東京SHOPPING達人天書」報導原告開設之「魚民」居酒屋，列為前往日本旅遊之際推薦之用餐地點、韓國國民於赴日旅遊之際，前往原告「魚民」居酒屋消費，並於個人網誌上撰文介紹之相關資訊、以「魚民」為關鍵字於韓國「NAVER 」搜尋網站檢索資料及韓國部落格介紹「魚民」居酒屋之網頁資料暨中國、韓國模仿「魚民」居酒屋店鋪之照片等，但該等資料或為靜態之公示資料，或為其他地區或國家介紹、推薦、模仿「魚民」居酒屋之書籍、網站或照片之資料，均難逕自作為據爭商標在系爭商標申請日前在我國已為著名商標之有利事證。

⑶綜上，原告所舉證據資料固可得知據爭商標在日本使用於居酒屋之服務，已享有一定知名度，惟其知名度僅限於日本國內，原告既未在我國以據爭商標提供餐飲等相關服務，亦無在我國廣泛推廣行銷，國內相關事業或消費者實難僅由有限之網友個人網誌資料或討論，而得以普遍認識據爭商標之存在，自不足以證明於系爭商標申請註冊前，據爭商標於日本所建立之知名度已到達我國，亦廣為我國國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，是系爭商標之註冊並無違反修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定之適用。

２、系爭商標之註冊並無違反修正前商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款之規定：

⑴按「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」，不得註冊，分別為修正前商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款本文所規定。又上開規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故除須申請異議之人於系爭商標申請前有先使用據爭商標之事實、二者商標近似、商品/ 服務同一或類似外．尚須商標權人於系爭商標申請前已知悉他人商標或標章而意圖仿襲之事證存在，始有前揭條款規定之適用。

⑵本件原告固以系爭商標實際使用時加上高度近似之框線；參加人經營之餐廳入口設置相同之木製橫長方形招牌，且其「民」字字體與據爭商標之「民」字完全相同，復設置極大而醒目之「酒」字招牌，使人誤認其與原告之「魚民」居酒屋有所關聯等情為由，主張參加人確實事先知悉據爭商標而基於攀附之意圖申請註冊系爭商標等語，然查：

①系爭商標主要識別之「漁民」二字，國人熟悉之意義為「以捕魚維生的人」，係國人日常生活經常可接觸或使用之詞彙。又參加人之「漁民食堂」餐廳位於嘉義市，而嘉義有東石、布袋漁港，漁業發展為其地方產業之一，且參加人之母親於90年12月7 日即已經嘉義市政府核准設立「漁民食堂」之商號，其開幕時所使用之招牌「漁民」2 字，其字體即與系爭商標之「漁民」2 字完全相同，亦即民字最後一劃均未往上勾，且當時之招牌即為木製橫長方形招牌，有被告提出之商業登記公示資料查詢明細及參加人提出之「漁民食堂」餐廳開幕時之招牌照片可稽（參原處分卷第52頁、本院卷第214 頁）。再參以被告提出「民」字之歷代法帖及參加人提出之教育部異體字字典暨「民」字之書法字體大全（參本院卷第201 、207 至213 頁），亦有與系爭商標之「民」字相近之書寫方式等情，是自難僅因系爭商標之「民」字字體與據爭商標之「民」字完全相同，且其招牌同為木製橫長方形，即遽認參加人於系爭商標申請前即已知悉據爭商標之存在而有仿襲之意圖。

②依原告提出參加人經營之餐廳招牌、看板之照片（參本院卷第79至81頁），固有與據爭商標相同之方形外框設計，惟商標權人實際上使用之商標與其註冊之商標不同，核屬商標註冊後有無合法使用之問題。何況，依原告提出之前揭照片觀之，參加人經營之餐廳招牌、看板上大都有「36年老店原海味珍」之註記，使消費者知悉改名後之「漁民食堂」乃為原來之海味珍餐廳，則倘參加人確有攀附之意圖，自無須加此註記，否則豈不讓消費者明白知悉「漁民食堂」餐廳與原告經營之「魚民」居酒屋並無任何關聯，而無法達到攀附之目的，由此益證參加人以系爭商標圖樣申請註冊，並無仿襲之意圖。至參加人雖於木製橫長方形招牌旁另設置除系爭商標之文字外，另有一圖樣不小之「酒」字招牌（參本院卷第100 頁），惟此僅能說明參加人所經營之「漁民食堂」餐廳有提供酒類之消費，尚難以此遽認參加人有以其經營之「漁民食堂」餐廳使人誤認與原告之「魚民」居酒屋有所關聯之意圖。

③原告雖又稱：原告早於82年即開始使用「魚民」商標，參加人之母親有可能係知悉原告公司的「魚民」商標，才以「漁民食堂」作為商號名稱。縱非如此，由參加人或其母親未在當時即申請註冊「漁民」商標，卻在該商號設立9 年後以字體高度近似於據爭商標之系爭商標申請註冊，而實際使用時又有模仿據爭商標及原告「魚民」居酒屋之事實，仍足以判定參加人係知悉原告公司據爭商標後，基於攀附之意圖，才申請註冊高度近似之系爭商標等語。但查，原告自承其係於82年使用「魚民」之商標，而至參加人之母親90年12月7 日申請設立「漁民食堂」之商號時，該「魚民」商標在日本是否已經著名，而令參加人之母親於設立時即有攀附之意圖，已有疑問。何況，倘原告之「魚民」商標於當時即有一定之知名度，且參加人之母親當時即有攀附之意圖，則參加人之母親於90年間除申請設立「漁民食堂」之商號外，自應立即以近似之圖樣申請註冊商標，豈不是更能達到所謂攀附之目的，是自難認定參加人之母親係知悉原告公司之「魚民」商標，方以「漁民食堂」作為商號名稱。又參加人之母親於90年12月7 日設立「漁民食堂」之商號時，固未立即以系爭商標圖樣申請註冊，惟此或因該商號於設立之初並無任何知名度，以該商號申請註冊尚無商業價值，待該商號經營一段時間打出知名度後，方以該商號之名稱申請註冊，此於一般商業之經營所習見，尚難因參加人於經營「漁民食堂」餐廳9 年後以系爭商標圖樣申請註冊，即遽認有仿襲之意圖。至參加人雖另申請註冊申請案號第99050809號之「魚民」商標及第99050810號「漁民食堂及圖」商標（參本院卷第144至145 頁），惟系爭商標係於99年2 月11日申請，而前揭申請案號第99050809號之「魚民」商標及第99050810號「漁民食堂及圖」商標則係於系爭商標核准後之99年10月13日申請註冊，而該等商標是否為保護系爭商標而申請，或有仿襲據爭商標之意圖，乃另案應否准予註冊之問題，尚難以此推論參加人於申請系爭商標註冊時即有仿襲據爭商標之意圖。

⑶依上所述，原告所舉證據資料尚難推論參加人於申請系爭商標註冊時即有仿襲據爭商標之意圖。是以，系爭商標之註冊並無違反修正前商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款之規定。

六、綜上所述，系爭商標並無修正前商標法第23條第1 項第12款、第14款及現行商標法第30條第1 項第11款、第12款規定之情形，而應准予註冊。從而，被告就系爭商標異議案所為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標之註冊為應予撤銷之處分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭