智慧財產法院行政判決

原告

科見文教資訊股份有限公司

代表人

侯光杰

訴訟代理人

俞伯璋 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

劉乃鳳 律師

訴訟代理人

洪聖濠 律師

複代理人

曾禎祥 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

訴訟代理人

盧耀民

參加人

麥奇數位股份有限公司

代表人

楊正大

訴訟代理人

劉偉立 律師

複代理人

趙均豪 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105 年10月5 日經訴字第10506311100 號訴願決定，經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國100 年1 月26日以「Online & DEVICE 」商標（圖樣中之外文「Online」聲明不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類之「卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、請帖、謝帖、發票、支票、傳票、報表、禮券、票券、報紙、地圖、目錄、型錄、菜單、稿紙、便條、便條紙、可黏性便條、稅單、講義、表格、便箋、郵簡、封條、明信片、美術明信片、索引卡、水道圖、價目表、說明書、功課表、座右銘、宣傳單、傳單、時刻表、紙製識別證、貴賓卡、會員卡、掛號卡、生日卡、結婚卡、音樂卡、集郵卡、集郵封、考試卷、計劃表、收費單、流程圖、航海圖、書籤卡片、計畫圖表、統計圖表、打卡鐘卡片、旅行支票、塑膠卡片、廣告印刷物、程式卡片、電腦程式用紙卡、票據、賀年卡、聖誕卡、證書、病歷卡、方格紙、十行紙、橫行紙、活頁紙、記分卡、單據、入場券、兌換券、資料卡、識字卡、位置卡、留言卡、通告卡、食譜卡、彩券、履歷表、訂購單、簡介、色卡、結婚喜帖、節目表、集郵用郵票、優惠卡、印製之時間表、考勤卡、封口紙條、計算表、算數表、索引卡片、索引用卡片（文具）、問候卡、問候用音樂卡、票、郵票、圖表、藍圖、紙製名牌、生日卡片、相片卡、紙製自行車名牌、春聯、紙製席次牌、印刷品、電腦程式記錄用紙卡、電腦程式記錄用紙帶及紙卡、電腦程式記錄用紙帶及卡片、電腦程式記錄用紙帶、平面圖、紙製識別腕帶、紅包袋、期刊、季刊、公報、年報、樂譜、歌本、字帖、日誌、帳簿、書刊、漫畫、連環圖畫冊、簿本、辭典、手冊、字典、通訊本、故事書、卡通書、地圖集、寫生簿、相簿、名片簿、筆記本、日記簿、記事簿、記事本、支票簿、簽名簿、複寫簿、圖畫簿、繪圖簿、估價簿、作業簿、收據簿、銷貨簿、著色簿、剪貼簿、資料簿、收支簿、集郵冊、集幣冊、紀念冊、廣告畫刊、工商日誌、使用手冊、操作手冊、指導手冊、資料手冊、日曆手冊、旅行指南、書籤卡片簿、現金登錄簿、活頁資料簿、電話號碼簿、幻燈片存放冊、書籍、雜誌、集郵簿、備忘錄、曆書、宣傳冊、收集冊、工作手冊、醫學指南、食譜集、禮簿、登記簿、小冊子、畫冊、圖畫印刷品、維修手冊、訓練手冊、時事通訊本、快訊、百科全書、行事曆、圖書、素描簿、簡訊、便箋簿、帳本、習字本或畫冊、習字本、畫本、歌曲集、漫畫書、臨摹用字帖、口袋書、試題測驗集、參考書、貼紙收集簿、貼紙簿、週刊、月刊、印刷出版品、印刷刊物、刊物、練習簿、寫真集、有聲書籍、有聲故事書、年鑑、論文集、竹曆、日曆、月曆、桌曆、萬年曆、週曆、年曆、撕取式月曆、海報、油畫、石版畫、立體圖片、風景壁畫、雷射影畫、電腦刻製之圖片、圖畫、國畫、圖片、西洋畫、壁畫、照片、水彩畫、石印油畫、版畫、彩色石版畫、描繪用圖樣、有框或無框的畫、畫像、蝕刻畫、複製版畫、複製畫、複製圖、複製圖畫、砂畫、畫、蝕刻版畫、肖像圖、石版美術品、版畫印刷品、平版印刷藝術品（以上商品下稱「卡片等263 項商品」）、洋裁紙型、編織紙型、紙型、提花織機用打洞卡、提花織機用打洞紙板、繡花圖樣、相片架、紙袋、紙箱、紙筒、紙盒、紙製垃圾袋、紙板製或紙製瓶套、紙板製帽盒、紙製乳品容器、紙製包裝袋、紙製盆栽罩、紙板箱、圓錐型紙袋、紙製花盆套、紙製購物袋、狗用排泄紙袋、鋁箔紙盒、紙板製或紙製包裝瓶用封套、紙製容器、紙板製或紙製瓶口封套、塑膠袋、培養菌菇類用塑膠袋、包裝用塑膠收縮膜、塑膠製垃圾袋、包裝用塑膠膜、包裝用纖維膜、塑膠製包裝袋、微波專用透氣袋、包裝用塑膠網袋、微波爐用調理袋、運貨拖板包裝用塑膠收縮膜、包裝用塑膠氣泡袋」商品，向被告經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經被告核准列為註冊第1484684 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人麥奇數位股份有限公司（下稱麥奇公司）於101 年2 月15日以系爭商標相較於註冊第1281173 號商標（下稱據以異議商標，如附圖二所示，另系爭商標與據以異議商標比較時，簡稱「兩商標」），有違註冊時商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款之規定，對之申請異議，經被告以103 年4 月15日中台異字第1010144 號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，嗣經濟部審查認系爭商標部分商品違反註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，以103 年10月30日經訴字第10306111400 號訴願決定書將上開處分關於系爭商標指定用於卡片等263 項商品異議不成立之部分撤銷，責由被告另為適法之處分；其餘部分訴願駁回。原告對於撤銷部分不服，經本院於104 年7 月15日以103 年度行商訴字第158 號行政判決駁回原告之訴，並經最高行政法院於105 年1 月28日以105 年度判字第42號行政判決駁回其上訴確定在案。案經被告依經濟部撤銷意旨重為審查，認系爭商標指定使用於卡片等263 項部分商品有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，而以105 年4 月28日中台異字第1040002 號商標異議審定書為系爭商標指定使用於卡片等263 項部分商品之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部於105 年10月5 日以經訴字00000000000 號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告主張：

㈠兩商標應屬不近似之商標：

⒈外觀及讀音不近似：系爭商標圖樣係由「O 」圖樣及經設計之外文「Online」依序上下並置所組成，且「Online」已占系爭商標整體大小40% 以上並經特殊設計，顯然已構成系爭商標之重要部分，自應整體觀察不得割裂判斷。反觀據以異議商標之圖樣「O 」僅係單邊之耳掛式麥克風，兩商標間之構圖意匠顯然相異。再者，系爭商標之英文部分「Online」為國人習知之英文單字，有「線上」、「網路連線」之意思，惟據以異議商標僅係耳機麥克風圖樣，二者觀念顯然迥異，且系爭商標念作「Online」，而據以異議商標僅有圖案並無文字，無從唱呼，因此兩商標讀音亦有極大差異。

⒉圖樣外型及意義有別：以關鍵字「耳麥」於網路搜尋引擎搜尋，結果多類似據以異議商標圖樣之設備，若以關鍵字「耳機」搜尋，則多類同系爭商標之設備，由此可知存在百年之久的「耳機」與近代方出現之「耳麥」造型顯然有別，消費者自不會產生混淆誤認。況系爭商標圖樣係源自實體教學課程中學生係以頭戴耳機方式練習英文會話、聽力，原告將實體教室教學部分搬到線上雲端教室，方思以一般消費者熟知之英文學習型態，即頭戴耳機之擬人化圖形結合「Online」作為系爭商標圖樣註冊，表示原告結合實體和線上創新學習模式之期盼，反觀參加人只有經營線上教學，據以異議商標圖樣本身也無相類意義，是兩商標整體設計意匠、所象徵之教學模式截然不同，予人寓目印象大不相同，更無構成近似之可能。

㈡據以異議商標不具識別性：據以異議商標之「O 」屬基本幾何圖形或未經設計之單一字母，縱搭配單邊耳掛式耳機麥克風圖案亦為日常生活常見，故描述性強，不具先天識別性。再者，參加人雖將據以異議商標使用於「TutorABC」字樣中之字母O ，然其使用方式應認與據以異議商標不具同一性，參加人以「TutorABC」之使用證據主張據以異議商標業經長期使用取得後天識別性云云，並不足採。此外，「人頭形狀配戴耳機或麥克風」之圖樣早經語言教學等業者廣泛使用，足見系爭商標識別性較弱，其排除近似商標圖樣範圍自應越窄。

㈢據以異議商標並無多角化經營情形：參加人提出之陳證11-1至11-3無非係供推廣、銷售參加人經營之語文顧問服務之宣傳品、傳單或廣告單，前開證據無從證明參加人已跨越其原先經營之語文顧問服務業而有多角化經營之事實，從而據以異議商標之保護範圍應限縮。

㈣原告註冊系爭商標時為善意：參加人遲至104 年方於第16類註冊據以異議商標，且始終並未使用該商標圖樣行銷商品服務，原告則早於100 年間即註冊系爭商標，且為求慎重，原告係委託專業商標申請機構「台一國際專利商標事務所」申請註冊商標，該事務所檢索後並未認該圖樣有與已註冊商標近似情形。而原告提出系爭商標之申請後，被告審查人員檢索審查亦認定並無與他商標產生混淆誤認或混淆誤認之虞情形，而准為註冊，且當時參加人根本未於第16類商品服務分類註冊商標，原告自無企圖引起相關消費者混淆誤認其來源之目的，而屬善意。

㈤聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告則以下列等語抗辯：

㈠經濟部經訴字第10306111400號訴願決定書意旨略以：

⒈本件相關因素審查如下：

⑴兩商標為近似商標：兩商標圖樣相較，其等主要識別部分之圖形，均係以英文字母「O 」作為基本構圖，並搭配耳機所形成之擬人化設計圖，細為比對固可見其耳機部分有頭戴式與單邊耳掛式耳機及麥克風之差別，惟頭戴式耳機為左、右耳機以連桿相結合，單邊耳掛式耳機為單邊耳機與麥克風以連桿相結合，二者與英文字母「O 」搭配所形成之擬人化設計圖形，整體外觀上極為相似，應屬構成近似之商標。

⑵兩商標之商品服務類似：系爭商標指定使用之卡片等263 項商品，與據以異議商標指定使用於第35類之「文教用品零售」、第41類之「各種書刊用品零售」、第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯」、第42類之「各種書刊之編輯」等服務相較，前者之商品常藉由後者所提供之服務管道進行銷售，二者於產銷關係上具有相當程度之關聯性，應屬同一或高度類似之商品服務。

⑶據以異議商標識別性強：據以異議商標係由英文字母「O 」搭配單邊耳掛式耳機及麥克風所構成之擬人化設計圖，予人印象鮮明，復與指定使用之服務無關，具相當識別性。原告所舉原處分機關核准註冊諸案例，其商標圖樣均係以各種英文字母結合耳機圖形及一連串外文字所聯合組成，與據以異議商標圖樣設計有別，且僅有6 件案例，數量不多，因此，據以異議商標應仍具相當之識別性。

⒉系爭商標指定使用於卡片等263 項商品之註冊部分，衡酌兩商標圖樣近似程度高，指定使用之商品類似，據以異議商標具相當識別性等因素綜合判斷，認系爭商標足使相關消費者產生混淆誤認之虞，而有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。

㈡經濟部經訴字第10306111400 號訴願決定書意旨既已指明如上，並經本院及最高行政法院判決維持訴願決定確定在案，而原告所提中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）所作之商標混淆認知度調查，在713 名受訪者中達57.1% 受訪者認為兩商標圖樣外觀相同或近似，再參酌本院103年度行商訴字第158 號判決認無證據顯示兩商標均為相關消費者所熟悉，兩商標既均非相關消費者所熟悉，原告嗣後以近似之系爭商標申請註冊，自會使相關消費者產生混淆誤認之虞，本件既無新事證得為與訴願決定意旨不同之認定，依訴願法第95條、第96條規定，被告重為處分自應依訴願意旨為之，是原告之訴並無理由。

㈢聲明求為判決：原告之訴駁回。

四、參加人主張：

㈠兩商標構成近似：兩商標均為「O 」字周邊加上耳機麥克風圖樣，圖樣所代表之實際意義也相同，足證兩商標外型有相當程度之近似，至系爭商標「Online」已聲明不在專用之列自不具識別性，且系爭商標之字母「O 」部分佔商標整體三分之二，消費者初見系爭商標時，視覺上易先受系爭商標上方之大「O 」吸引，接著才會看到下方Online部分，是系爭商標主要辨識部分確為「O 」字部分無疑。此外，若於Google搜尋引擎鍵入「headseticon 」搜尋，會發現無論是耳掛式或耳戴式、單耳或雙耳，其皆屬相近圖片類型，是縱使兩商標設計有些許不同，對於相關消費者而言仍屬相同之概念，自屬近似之商標。

㈡據以異議商標具有識別性：據以異議商標圖樣係透過運用智慧獨創取得且外型獨特富有巧思，對消費者而言，並未傳達任何商品或服務之相關資訊，是據以異議商標為獨創性標識，且具有高度先天識別性。此外，據以異議商標自96年9 月16日註冊公告迄今已近10年，參加人多年來花費鉅額行銷費用，委請知名人士擔任品牌代言人，已足使相關消費者認識其為商品或服務來源之標示，亦已取得後天識別性。

㈢相關消費者對據以異議商標已然熟悉：參加人長期推廣據以異議商標，已如前述，原告空言主張參加人未於市場上使用據以異議商標，並不可採。

㈣原告申請註冊系爭商標為惡意：參加人與原告同處線上英語學習產業，必定熟悉競爭對手的名稱及主要產品等基本資訊。參加人自96年註冊取得據以異議商標後大量使用於招牌、文宣、廣告上，且參加人之附有據以異議商標在內之其他關聯商標，經本院102 年度民商上字第3 號確定判決認定為著名商標，足見據以異議商標早為著名商標，原告實無從辯稱不知，顯見原告於100 年間申請註冊系爭商標實有惡意。

㈤參加人有多角化經營情形：參加人有將據以異議商標使用於印刷刊物、宣傳冊、名片等，顯見參加人有多角化經營之情形。

㈥消費者對據以異議商標及系爭商標間已存有混淆誤認之虞：由中華徵信公司所製作「商標混淆認知度調查」報告第39頁及第47頁記載，可知具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意時，對於兩商標所表彰之商品或服務來源，仍有實際混淆誤認之情形。

㈦聲明求為判決：原告之訴駁回。

五、本院得心證之理由：

㈠查系爭商標係於100 年1 月16日申請註冊，於同年11月16日核准註冊，嗣參加人於101 年2 月15日，以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第11、12、13款規定，對之提起異議，於被告審查期間，商標法於同年7 月1 日修正施行，本件原異議主張之前揭條款業經修正為第30條第1 項第11、10款、12款規定，依修正後第106 條第1 項規定，本件異議案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。又被告審查後為異議不成立之處分，經參加人提起訴願，訴願決定認系爭商標指定用於卡片等263 項商品部分有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，而將此部分異議不成立之處分撤銷，責由被告另為適法之處分；其餘部分訴願駁回，原告不服提起行政訴訟，經本院及最高行政法院判決維持訴願決定確定，原處分依前開訴願決定意旨重為處分，撤銷系爭商標指定使用於卡片等263 項商品之註冊，訴願決定並駁回原告之訴願，是本件爭點為：系爭商標指定使用於卡片等263 項商品之註冊是否違反註冊時商標法第23條第1 項第13款，及現行商標法第30條第1 項第10款規定。

㈡按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，註冊時商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認為同一商標；或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌：(1) 商標識別性之強弱；(2) 商標是否近似暨其近似之程度；(3) 商品、服務是否類似暨其類似之程度；(4) 先權利人多角化經營之情形；

(5) 實際混淆誤認之情事；(6) 相關消費者對各商標熟悉之程度；(7) 系爭商標之申請人是否善意；(8) 其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。茲就本件存在之相關因素審酌如下：

⒈商標識別性之強弱：

⑴據以異議商標係由英文字母「O 」搭配單邊耳掛式耳機麥克風所構成之擬人化設計圖，予人印象鮮明，其指定使用於附圖二所示廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送等商品上，其商標圖樣與所指定之商品無關，相關消費者會直接將之視為區辨商品服務來源之標示，自具有相當之識別性。

⑵原告雖稱字母「O 」屬基本幾何圖形，且為日常生活常見耳麥圖樣，故描述性強不具先天識別性，況「人頭形狀配戴耳機或麥克風」之圖樣早經語言教學業者廣泛使用，是據以異議商標識別性較弱云云。然，標識用於特定商品或服務被認為具有先天識別性，是因為對消費者而言，該標識具有指示商品或服務來源的功能，而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊，從競爭者的角度，如果一個標識不是其他善意的競爭同業在一般交易過程中，可能需要用來表示商品或服務本身或其品質、功用或其他特性有關的說明，則該標識具有先天識別性；至於描述性標識指對於商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性，作直接、明顯描述的標識，消費者容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識。據以異議商標圖樣係將字母「O 」為擬人化設計，以單邊耳掛式耳機及麥克風圖樣置於字母「O 」上，其將字母「O 」巧妙設計變化成頭戴耳機麥克風之意境，自會使人留下深刻印象，且據以異議商標所傳達之概念與其所指定之商品毫無關係，既非用以直接或明顯描述商品品質、功用，相關消費者亦不會將之視為商品之說明，自非不具先天識別性之描述性商標甚明，又原告所舉業者使用「人頭形狀配戴耳機或麥克風」圖樣之例（見本院卷二第197 頁反面至210 頁），其商標圖樣或係與一串外文結合所組成，或係以球型、簡易笑臉圖或其他圖樣結合耳機圖形所組成，與據以異議商標圖樣設計有別，尚難以此即認據以異議商標不具識別性，是原告上開主張均不足採。

⒉商標是否近似暨其近似之程度：

⑴按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又按二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照），惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。再按商標圖樣中不具識別性之部分，不論是否有不專用之聲明，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現。至聲明不專用部分雖列入商標整體為比對，然而不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以比對時該不具識別性的部分會施以較少的注意。

⑵查系爭商標係由英文字母「O 」搭配頭戴式耳機所形成之擬人化設計圖形，及其下方結合與前揭圖形相同設計之「O 」字母為首所組成之外文「Online」所聯合組成，其中外文「Online」雖經原告聲明不在專用之列，仍應納入商標整體為比對，然因經設計之英文字母「O 」搭配頭戴式耳機所形成之擬人化設計圖形位於系爭商標圖樣上方正中間位置，相較於置於下方、字型較小之聲明不在專用之列之「Online」文字，經擬人化設計之字母「O 」因為圖案較大且設計印象鮮明，會使消費者施以較多之注意，反觀「Online」文字因字型較小、置於下方且為一串英文字，消費者會施以較少之注意，因此系爭商標圖樣中，經擬人化設計之字母「O 」自可在系爭商標整體比對觀察中取得主要識別地位。而據以異議商標係由英文字母「O 」搭配單邊耳掛式耳機及麥克風所構成之擬人化設計圖形，兩商標相較，均為以字母「O 」搭配耳機之擬人化設計圖形，雖系爭商標之耳機為頭戴式耳機，據以異議商標之耳機為單邊耳掛式耳機麥克風，然其等留在消費者心中均為一擬人化頭戴耳機之印象，且兩商標之讀音、觀念均極相彷彿，相關消費者於異時異地隔離觀察及購買之際，實難以區辨，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。

⑶至原告雖稱：系爭商標尚有外文「Online」，而據以異議商標圖樣上並無，是兩者外觀讀音觀念均不相同，且「耳機」與「耳麥」之造型顯然有別，消費者不可能混淆誤認云云。然，相關消費者見系爭商標整體商標圖樣，對「Online」部分會施以較少的注意，事後留給消費者整體印象者應為擬人化字母「O 」部分，已如前述，原告僅以兩商標「Online」有無之差別而謂兩商標不構成近似，其主張並不可採。再者，兩商標圖樣雖有頭戴式耳機及單邊耳掛式耳機麥克風之些微差異，然一般消費者於選購商品時，係以對商標之整體概略印象為區辨商品來源之依據，而非手執兩商標商品以併列比對之方式為之，因此縱兩商標圖樣有上開差異，然其等設計方式既均係將字母「O 」作擬人化表達，所使用之素材亦均以簡單線條表達耳機概念，則所給與消費者之寓目印象即屬相似，消費者實際選購商品時，不會詳為細辨該等商標圖樣上的耳機是頭戴式或為單耳式、耳機是否附有麥克風，上開細微差異於消費者之印象中無從產生區辨之功能，原告徒以前詞主張兩商標並不近似云云，尚無足採。

⑷原告又謂：系爭商標係傳達原告結合實體與線上創新學習模式之期盼，是兩商標之設計意匠、象徵之教學模式並不相同云云。然，商標給予消費者之觀念，應以其客觀表現在外之觀念認定之，至商標所有人內心對該商標之設計理念、發想意涵等，若未展現於商標圖樣中，因一般消費者無從由商標外觀得知其內藏之理念為何，為避免商標表彰客觀來源之功能流於主觀化，於「商標觀念」之判斷中自難將商標權人之主觀理念納入考量因素。系爭商標之擬人化字母「O 」圖樣，僅傳達一頭戴耳機之概念，且其指定使用在卡片、信封、信紙等商品上，實無從使人理解有原告上開所稱之設計理念，原告據此主張兩商標予消費者之觀念不同云云，亦無足取。

⒊商品、服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之卡片等263 項商品，與據以異議商標指定使用於第35類之「文教用品零售」、第41類之「各種書刊用品零售」、第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯」、第42類之「各種書刊之編輯」等服務相較，前者之商品常藉由後者所提供之服務管道進行銷售，二者於產銷關係上具有相當程度之關聯性，應屬同一或高度類似之商品服務。

⒋先權利人多角化經營之情形：參加人雖主張其使用據以異議商標印刷刊物、宣傳冊、名片等而有跨足經營第16類商品之多角化經營情形，然由參加人所提證據（見本院卷二第157 至173 頁），其所提資料均為參加人經營語文顧問服務之傳單、廣告單等，無從認定參加人除其原先經營之語文顧問服務業外已有其他多角化經營之情形。

⒌系爭商標之申請人是否善意：參加人與原告皆為從事資訊提供、教育、軟體、網頁等相關產業，對於競爭對手之商標圖樣應有所認識，而據以異議商標於95年8 月16日申請，96年3 月起便使用於TutorABC商標中之「O 」圖樣中，於各大雜誌週刊刊登廣告（見異議卷第42至64頁），是參加人對於據以異議商標圖樣實無從諉為不知，原告嗣於100 年1 月以意匠相似之「O 」作為系爭商標，指定使用與據以異議商標同一、高度類似之商品╱服務，是原告就系爭商標之申請註冊，難謂係屬善意。至原告雖稱系爭商標申請時，據以異議商標圖樣並未指定使用於第16類商品，原告並無企圖引起消費者混淆誤認之目的，自屬善意云云。然，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，系爭商標雖指定使用於第16 類卡片等263 項商品，然該等商品分別與據以異議商標所指定使用於第35、41、42類等部分商品構成類似，已如前述，此與據以異議商標圖樣是否註冊在第16類商品無關，原告以此主張其屬善意云云，自無足取。

⒍實際混淆誤認之情事：本院於100 年度民著訴第29號案件審理程序中委託中華徵信公司，就本件系爭商標圖樣主要識別部分之擬人化字母「O 」與據以異議商標以異時異地觀察之方式進行商標混淆認知度調查，調查結果顯示在713 名受訪者中達57.1 %受訪者認為上開商標圖樣外觀相同或近似等情，有原告所提中華徵信公司報告附卷可參（見本院卷一第165 頁），而系爭商標整體係以擬人化字母「O 」為主要識別部分，因此，上開調查報告可證兩商標確實有使相關消費者產生混淆誤認之可能。

㈢綜上，本院審酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、系爭商標之申請人是否善意、實際混淆誤認之情事，認參加人雖無法證明有多角化經營情事，然據以異議商標具有相當識別性，兩商標圖樣整體觀之近似程度不低，兩商標所指定使用之商品及服務高度類似，系爭商標之申請人非善意，及實際混淆誤認之情事等因素，經本院綜合判斷後，認具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認其商品來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致消費者混淆誤認之虞。

六、綜上所述，系爭商標指定使用於卡片等263 項商品之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第13款，及現行商標法第30條第1 項第10款所定不准註冊之情形。從而，被告所為系爭商標指定使用於卡片等263 項商品之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，已與本件判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭