智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　民國97年11月13日辯論終結

原告

甲○○（原名方姿懿被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 戊○○參 加 人 丙○○○○○○○（代 表 人 丁○○○○○（Ta訴訟代理人 蔡淑美律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國97年5月19日經訴字第09706107050 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：參加人美商‧芝麻工作坊於民國91年11月7 日以「芝麻英語（SESAME ENGLISH in Mandarin）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類之提供有關藝術、運動及知識之教育服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1083698 號商標（下稱系爭商標，如附件所示）。原告於93年7 月29日以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第11款及第13款規定，對之申請評定。案經被告審查，以94年9 月27日中台評字第930259號商標評定書為「申請不成立」之處分，原告不服，訴經經濟部以原告提起訴願已逾法定不變期間，於95年4 月12日以經訴字第09506061430 號訴願決定書為「訴願不受理」之決定，因原告未於法定期間內提起行政訴訟而告確定在案。嗣原告於96年8 月27日檢附經濟部96年6 月27日經訴字第09606069690 號訴願決定書主張前揭商標評定案所為申請不成立之處分，具有行政程序法第128 條第1 項第2 、3 款規定之情形，向被告申請撤銷該「申請不成立」之處分，案經被告認該處分並無原告主張事由之適用，以96年9 月11日（96）慧商0390字第09690764470 號書函為駁回之處分，原告不服，提起訴願，經經濟部97年5 月19日經訴字第09706107050 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張：

㈠被告違反行政程序法第128 條第1 項第2款之部分：

⒈原告前於93年7 月29日對系爭商標申請評定，經被告以94年9 月27日中台評字第930259號商標評定書為「申請不成立」之處分，該商標評定書第5 頁倒數第1 行及第6 頁第1 行至第8 行載明係以：「系爭商標與據以評定註冊第122256號『芝蔴學園SESAME KIDS 』商標、第156966號『芝蔴共和國Seame Kingdom 』及第175210號『芝蔴』商標（下稱據以評定商標，如附件所示）相較，二者固均有外觀相近似之「芝麻」與「芝蔴」二字，然觀各類商品或服務以之結合其他文字或圖形申請註冊，長期併存於國內市場者所在多有（此有被告布林檢索資料附卷可稽），因此尚難單就該二字相同即判定有產生混淆之虞。」為由。

⒉而今原告發現新事實或新證據，係經濟部96年6 月27日經訴字第09606069690 號訴願決定書第3 頁第12行至第18行所載係以：本件訴願人申請註冊之「芝蔴街」商標（訴願決定書誤載為芝麻街，下稱另案商標，如附件所示）與據以核駁註冊第1083698 號「芝麻英語」商標（同本案系爭商標）相較，二者之圖樣均為單純之中文，且該等中文之起首顯明處，皆為相同之「芝蔴」二字，餘僅為「街」與「英語」之些微差異；且「英語」為國際通用語言名稱之一，不具識別性，是兩商標整體於異時異地隔離觀察，難謂非屬構成近似之商標為由。

⒊前揭先後兩件均係原告與註冊第1083698 號「芝麻英語」商標間，就有關其中「芝麻」二字是否構成近似、混淆之爭議，但結果卻大不同。原告認被告此種就同一具體事件，進行先後不一之差別性處置及處分，顯有違行政程序法第6 條之平等原則之違法。又經濟部97年5 月19日經訴字第09706107050號訴願決定書第8 頁第1 行至第8 行所謂前揭兩案處分，所憑據之客觀事實與原本不同，係屬另案問題云云乙節，係故意迴避兩案原本共通相同之事實部分而不審查，此種選擇性行使職權、主張事證之模式，顯有違行政程序法第8 條之誠實信用原則之違法。

㈡被告違反行政程序法第128 條第1 項第3 款之部分：當經濟部96年6 月27日經訴字第09606069690 號訴願決定書就系爭「芝麻英語」商標，其中「芝麻」二字作出解釋時，因經濟部係被告之上級機關，依法律優越原則，被告中台評字第930259號商標評定書，其中有關「芝麻」二字所作與之牴觸不符之部分，自屬違法、無效。

㈢又現行商標法已經廢除聯合商標制度，故任一商標均為獨立之權利客體，互不相涉，例如：甲商標之使用，與乙商標無干，故不能以甲商標之使用證明，充作乙商標之使用證明，故甲商標之知名度，自與乙商標無干，故兩者應禁止不當聯結。同理，系爭商標自不能代替原告另案註冊第42321 號「芝蔴街」商標之存在及其存在之性質及內容。

㈣綜上所述，被告對「芝麻」二字所持見解先後不同，已經構成違反行政程序法第6 條、第8 條之規定，而非單純之法律見解歧異現象而已，原處分確實有諸多違反法令之處。

三、被告聲明駁回原告之訴，並抗辯：

㈠本件申請不符合行政程序法第128 條第1 項第2 款之要件：按本款所稱「發生新事實」，係指同條項第1 款所稱事實於事後發生變更範圍，亦即原處分作成時，對行政機關之決定具有客觀意義之存在事實，事後已消失，或事後發生與決定有關之新事實而言。本件原告並未舉證證明被告作成申請不成立之處分之客觀事實於事後已消失，或事後發生與該處分有關之新事實，致使該處分所憑之客觀事實已有變更而有重新審查之必要。至原告所舉另案之經濟部經訴字第09606069690 號訴願決定書乃經濟部針對被告商標核駁第297191號審定書所為核駁處分之具體訴願個案所為訴願決定，該案被告作成核駁之處分所憑據之客觀事實，與本案中台評字第930259號商標評定書作成處分所憑據之事實並不相同，係屬另案問題，尚非本案作成申請不成立之處分所憑據之客觀事實於事後發生變更，要難認其為新事實，自無前揭行政程序法第128 條第1 項第2 款所規定「發生新事實」之情事，應無前揭法條規定適用之認定。

㈡本件申請不符合行政程序法第128 條第1 項第3 款之要件：按本款所謂有相當於再審事由之「適用法規顯有錯誤者」，係指原處分所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言。本案所為申請不成立之處分，其適用商標法第23條第1 項第1 、2 、3 、11及13款之規定，與該案應適用之法規並無違背，且與相關解釋及判例，亦無牴觸，並無所謂原處分適用法規顯有錯誤之情形。而被告就本案與另案所為之處分係依個案案情審酌判斷之結果，並非就相同案件為不同之認定，縱認被告於上開兩案中對「芝麻」二字所持見解不盡相同，亦屬法律上見解之歧異，要難謂為本案商標評定書適用法規顯有錯誤，而有行政程序法第128 條第1 項第3 款所規定相當於行政訴訟法所定適用法規顯有錯誤之再審事由。

㈢綜上，原告檢附另案之經濟部經訴字第09606069690 號訴願決定書，主張本件商標評定書所為申請不成立處分，具有行政程序法第128 條第1 項第2 款所規定之發生新事實及同條項第3 款所規定相當行政訴訟法所定適用法規顯有錯誤之再審事由，均不足採。

四、參加人聲明駁回原告之訴，並主張：

㈠原告主張被告認定本案系爭商標與據以評定商標相較，二者固均有外觀相近似之「芝麻」與「芝蔴」二字，然觀各類商品或服務以之結合其他文字或圖形申請註冊，長期併存於國內市場者所在多有，因此，尚難單就該二字相同即判定有產生混淆之虞。惟在經濟部在另案訴願決定書中卻認定，原告申請註冊之「芝蔴街」商標與據以核駁註冊第1083698 號「芝麻英語」商標（即本案系爭商標）相較，二者之圖樣均為單純之中文，且該等中文之起首顯明處，皆為相同之「芝麻」二字，餘僅為「街」與「英語」之些微差異；且查「英語」為國際通用語言名稱之一，不具識別性，是兩商標整體於異時異地隔離觀察，難謂非屬構成近似之商標。故原告主張被告就同一具體事件，前後標準不一，本案商標評定書具有行政程序法第128 條第1 項第2 款所規定「發生新事實」及同條項第3 款所規定相當行政訴訟法所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由，且有違平等原則及誠實信用原則云云。

㈡惟按法務部法律字第0940048235號函釋說明二指出，「發生新事實」係指同條項第1 款所稱事實於事後發生變更範圍，亦即原處分作成時，對行政機關之決定具有客觀意義之存在事實，事後已消失；或事後發生與決定有關之新事實而言。而原告申請撤銷之前揭評定書中所憑據之事實，原告並未舉證證明該客觀事實事後已消失，或事後發生與決定有關之新事實，致使該處分所憑之客觀事實已有變更而有重新審查之必要。至於原告所舉另案訴願決定書所為之認定，其與前揭評定書所憑據之客觀事實原本不同，係屬另案問題，尚非前揭評定書處分所憑據之客觀事實事後發生變更，實難認其為新事實。況兩案件商標本不相同，對於是否有混淆誤認之虞之判斷，基於商標審查採個案拘束原則，且不同事件本應為不同處理，自難為相同之認定，原告所謂其有認定標準不一，違反平等原則、誠實信用原則等主張，殊不可採。

㈢所謂有相當於再審事由之「適用法規顯有錯誤者」，係指原處分所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言。本案商標評定書所為處分，其適用商標法第23條第1 項第1 、2 、3 、11及13款之規定，與該案應適用之法規並無違背，且與相關解釋及判例，亦無牴觸，並無所謂原處分適用法規顯有錯誤之情形。至被告於本案商標評定書中有關商標法第23條第1 項第13款部分之認定，及另案訴願決定書中認定「芝蔴街」二者商標近似之見解，係依個案案情審酌判斷之結果，兩案商標既不相同，則非就相同案件為不同之認定，縱認兩案對近似與否所持見解不盡相同，亦屬認定事實，法律上見解歧異，要難謂為前揭評定書適用法規顯有錯誤，而有行政程序法第128 條第1 項第3款所規定相當於行政訴訟法所定適用法規顯有錯誤之再審事由。另原告所稱經濟部為被告上級機關，其於另案訴願決定書就「芝麻」二字所作之解釋，依「法律優越」原則，被告本案商標評定書有關「芝麻」二字所為處分，與之牴觸不符部分，自屬違法、無效云云，顯係法律認知有誤，蓋「法律優越」原則係指在下位階之法令規則內容不可牴觸在上位階的法律規範，牴觸法律者無效，原告所主張者與法律優越原則無涉，且訴願法第95條及第96條雖規定，「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力。」、「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關需重為處分者，應依訴願決定意旨為之」，但原告所舉另案訴願決定書本非針對本案商標評定書所作之認定，兩案商標本不相同，客觀事實亦屬相異，是另案訴願決定書對「芝麻」二字之見解，並無拘束與之無關之本案商標評定書所為之認定，是原告之之主張，實不可採。

㈣綜上所述，原告主張本案商標評定書所為申請不成立之處分有行政程序法第128 條第1 項第2 款、第3 款之事由，且違反平等原則、誠實信用原則及法律優越原則云云，均不足採。

五、兩造之爭點：原告聲請重開程序是否符合行政程序法第128條第1 項第2 、3 款要件？經查：

㈠按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張事由者，不在此限。…二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」為行政程序法第128 條第1 項第2 款及第3款所明定。

㈡本件係原告對系爭商標申請評定案，經被告於94年9 月27日以中台評字第930259號商標評定書為申請不成立之處分，原告不服，訴經經濟部以95年4 月12日經訴字第09506061430號訴願決定書，認其訴願已逾法定不變期間，且原處分又無顯屬違法或不當為由，乃為訴願不受理之決定，因原告於法定救濟期間內，未提起行政訴訟請求撤銷、廢止或變更，致該處分發生形式之確定力，是被告94年9 月27日中台評字第930259號商標評定書所為處分未經法院實體判決確定，原告主張有行政程序法第128 條第1 項第2 、3 款規定之情形，自得向被告提起程序重開之申請。而原告檢附另案經濟部96年6 月27日經訴字第09606069690 號訴願決定書，主張被告於審認其「芝蔴街」商標（即原告另案商標）與該案據以核駁商標（即本案系爭商標）構成近似等理由而為核駁之處分，與本案94年9 月27日中台評字第930259號商標評定書核認系爭商標據以評定商標不構成近似，而作成「申請不成立」之處分，二者顯有前後認定標準不一之情形，而認為具有行政程序法第128 條第1 項第2 款所規定之發生新事實及同條項第3 款所規定相當行政訴訟法所定適用法規顯有錯誤之再審事由，且有違平等原則及誠實信用原則。是以，本件自應就原告之申請是否符合行政程序法第128 條第1 項第2 、3款之要件，予以審究，合先敘明。

㈢關於行政程序法第128 條第1 項第2 款之部分：按本款所稱「發生新事實」，係指同條項第1 款所稱事實於事後發生變更範圍，亦即原處分作成時，對行政機關之決定具有客觀意義之存在事實，事後已消失；或事後發生與決定有關之新事實而言。查本件原告所申請撤銷之94年9 月27日中台評字第930259號商標評定書，被告作成申請不成立之處分，其所憑據之客觀事實已如前述，而原告並未舉證證明該客觀事實於事後已消失，或事後發生與該處分有關之新事實，致使該處分所憑之客觀事實已有變更而有重新審查之必要。至原告所舉另案之經濟部經訴字第09606069690 號訴願決定書乃經濟部針對被告商標核駁第297191號審定書所為核駁處分之具體訴願個案所為訴願決定，該案被告作成核駁之處分所憑據之客觀事實，亦已如前述，其與本案中台評字第930259號商標評定書作成處分所憑據之事實原本不同，係屬另案問題，並非本案94年9 月27日中台評字第930259號商標評定書作成申請不成立之處分所憑據之客觀事實於事後發生變更，要難認其為新事實，自無前揭行政程序法第128 條第1項第2 款所規定「發生新事實」之情事，應無前揭法條規定適用之認定。又本案與另案商標圖樣並不相同，對於是否有混淆誤認之虞之判斷，基於商標審查採個案拘束原則，自難比附援引，是以原告所謂其有認定標準不一，違反平等原則、誠實信用原則等主張，即非可採。

㈣關於行政程序法第128 條第1 項第3 款之部分：按本款所謂有相當於再審事由之「適用法規顯有錯誤者」，係指原處分所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言。查94年9 月27日中台評字第930259號商標評定書所為申請不成立之處分，其適用商標法第23條第1 項第1 、2 、3 、11及13款之規定，與該案應適用之法規並無違背，且與相關解釋及判例，亦無牴觸，並無所謂原處分適用法規顯有錯誤之情形。至被告就本案與另案所為之處分，係依個案案情審酌判斷之結果，並非就相同案件為不同之認定。縱認兩案中被告對「芝麻」二字所持見解不盡相同，亦屬法律上見解之歧異，要難謂為本案94年9 月27日中台評字第930259號商標評定書適用法規顯有錯誤之情形，而有行政程序法第128 條第1 項第3 款所規定相當於行政訴訟法所定適用法規顯有錯誤之再審事由。至於原告所稱經濟部另案訴願決定書就「芝麻」二字所作之解釋，因其為被告之上級機關，故依「法律優越」原則，前揭評定書有關「芝麻」二字所作與之牴觸不符部分，自屬違法、無效云云。惟按「法律優越」原則係指在下位階之法令規則內容不可牴觸在上位階的法律規範，牴觸法律者無效，原告所主張者與法律優越原則無涉，且訴願法第95條及第96條雖規定「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力。」、「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之」，但原告所舉另案訴願決定書本非針對本案前揭評定書所作之認定，兩案商標圖樣並不相同，客觀事實亦屬相異，是以另案訴願決定書中對「芝麻」二字之見解並無法拘束本案，是原告此部分之主張，亦非可採。

㈤另原告主張已對另案訴願決定書提起行政救濟，現在繫屬於臺北高等行政法院96年度訴字第3023號審理中，而該案實已於97年3 月27日判決原告之訴駁回，因據以評定商標與該核駁案件商標並不相同，案情有異，自難比附援引。而原告另主張對參加人註冊第42321 號「芝蔴街」提出之廢止申請案件，因不服臺北高等行政法院95年度訴字第1811號判決，已提出上訴，然此亦與本案無涉，故原告此部分之主張，亦非足採。

六、綜上，原告以另案之經濟部經訴字第09606069690 號訴願決定書，主張本案申請不成立處分，具有行政程序法第128 條第1 項第2 款所規定之發生新事實及同條項第3 款所規定相當行政訴訟法所定適用法規顯有錯誤之再審事由，且違反平等原則、誠實信用原則，為無理由，被告所為申請不成立之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

以上正本係照與原本作成。