智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　 民國98年3月26日辯論終結

原告

英屬直布羅陀商瑞士葆麗美有限公司

代表人

甲○○（Direc（送達代收路一段2訴訟代理人 張慧明律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 丙○○（局長）訴訟代理人 戊○○參 加 人 蓮龍國際股份有限公司代 表 人 丁○○（董事長）

上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國97年10月20日經訴字第09706113390 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項

㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。查原告原起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告為註冊第895277號商標之註冊應予廢止之處分（見本院卷第6 至7 頁）。嗣於民國98年3 月11日當庭更正聲明為⒈訴願決定及原處分均撤銷，⒉被告應就註冊第895277號「葆清美PROGENE 」商標為應予廢止之處分（見本院卷第76頁）。原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，自無前揭規定之適用，合先敘明。

㈡參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。

二、事實概要：參加人前於88年5 月29日，以「葆清美PROGENE 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之醫療補助用營養製劑商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第895277號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣英商莎莎海外有限公司（即原告之前身，已於96年9 月10日向被告辦理變更名稱）以其註冊後有違商標法第57條第1 項第2 款規定，對之申請廢止處分，經被告審查，以97年6 月27日中台廢字第950422號商標廢止處分書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年10月20日經訴字第09706113390 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告聲明求為判決㈠撤銷訴願決定及原處分。㈡被告應就註冊第895277號「葆清美PROGENE 」商標為應予廢止之處分。並主張：

㈠受訂分區統計（明細）表所載品號、訂購單編號、發票號碼及金額，雖與95年1 月26日統一發票上所紀載之資料相同，然此屬私文書，可事後配合統一發票上之資料繕打，隨時可製作，且無系爭商標之標示，證據力薄弱。而統一發票僅標示「葆青美」，未標示外文PROGENE ，商標一部使用，視為未使用。又原訴願決定書第5 頁第1 至5 行認定「參加人有銷售『葆青美』商品」，並非認定有銷售系爭商標「葆青美PROGENE 」商品，亦即認定參加人有使用「葆青美」商標，而非「葆青美PROGENE 」商標。

㈡參加人為製造本案使用證據，將於新加坡販售之商品貼上「經銷商：蓮龍國際股份有限公司」及「製造日期SEP 2006、有效期限AUG 2008」之貼紙，佯稱為我國販售之商品，實際上參加人檢送之包裝的商品係由新加坡達遠出入口有限公司由中國進口至新加坡販售，並非於我國販售。又訴願機關認為包裝盒上之日期為貼紙貼附，係隨時可黏貼更換，證據力薄弱，參酌無日期之型錄及未完整使用商標之統一發票後，竟認為系爭商標有使用，型錄及統一發票屬有瑕疵之證據，竟可因此與證據力薄弱之包裝盒結合，形成系爭商標有使用之結論，顯有違誤。

㈢參加人所提供之價格表並無日期之標示，且隨時可印製，無法佐證是否為3 年內之使用資料。又其上僅有中文「葆青美」，而無英文「PROGENE 」，非屬系爭商標之使用證據。

㈣參加人所提供之95年4 月14日統一發票，買受人為晨松有限公司，該公司地址與參加人地址相同，造假成份居高。

四、被告聲明求為判決駁回原告之訴。並抗辯：

㈠系爭商標圖樣係由中文「葆青美」及外文「PROGENE 」上下併列組合而成，指定使用於「醫療補助用營養製劑」商品。依原告於95年12月8 日所提出之廢止申請書附件二之調查報告之記載及附件所示之價格表及商品型錄，及參加人所檢送之95年1 月26日產品受訂分區統計（明細）表，95年1 月26日開立之統一發票，二者可相互勾稽。又95年1 月26日及同年4 月14日之統一發票影本3 紙上均載有品名「葆青美／60PCS 」，足認參加人於95年1 月及4 月間有銷售前揭品號「P016」之「葆青美」商品（60 Tablets）。堪認參加人至少於95年1 月間即有販售前揭「葆青美」商品，且該「葆青美」商品係含有特定之營養成分，具有美容保健之功效，應屬「醫療補助用營養製劑」商品。

㈡參加人所檢送之外包裝盒實物所示，該外包裝盒係於正面及背面分別標示有中文「葆青美」及外文「PROGENE 」，與系爭商標圖樣係將該等中外文上下併列之態樣，固有所差異，惟一般進口之營養食品，其中外文分置於一包裝盒不同盒面之情形，尚屬常見，而此種標示方式，予消費者之認知，其主要識別特徵仍為中文「葆青美」及外文「PROGENE 」，故其實際使用方式固足認與系爭商標尚不失其同一性。

㈢參加人所另檢送之商品型錄正本上亦標示有綠底白框且左右併列之中外文「葆青美PROGENE 」，雖其中外文左右排列之方式與系爭商標為上下排列者略有不同，惟該實際使用之態樣依一般社會通念應認與系爭商標仍不失其同一性，而可認屬系爭商標之使用。該型錄固未記載印製或發行日期，惟佐以參加人95年1 月至4 月間之統一發票影本3 紙均載有品名「葆青美／60PCS 」，足認該產品型錄應係於銷售前相當時日所繼續使用，並可認參加人於原告申請廢止前3 年內有使用系爭商標之事實。

㈣商品是否依法查驗，核屬另案是否符合相關衛生法令之問題，與該商品是否有於國內販售，尚無必然之關聯。況且該外包裝盒實物固難遽予採證而認參加人有進口該外包裝盒之商品至國內販售，惟依卷附證據資料綜合以觀，仍足認參加人確有使用系爭商標之事實，是應無必要調閱進口報單等。

五、關於原告於本院審理時所提出之補強證據，本院應予審酌：

㈠原則上，於行政爭訟之救濟程序，當事人不得再提出主要或獨立之證據，行政法院僅能審認主要證據是否適當或合法，進而調查補強證據而已（最高行政法院93年度判字第746 號判決參照）。又按關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之，智慧財產案件審理法第33條第1 項定有明文。

㈡原告於本院審理中，就同一撤銷系爭商標之理由（即是否違反商標法第57條第1 項第2 款規定），提出「冉氏菁苒天然植物滋養保健食品」及「蓮龍德州特級凍乾蜂皇乳」之查驗資料、晨松有限公司之登記資料（見本院卷第47、68頁），以證明系爭商標並未使用之事實。爰審酌上開證據資料屬增強先前於異議及訴願程序所提各主要證據據證明力之證據，乃補強證據，而非獨立之新證據，依前揭說明，本院應予審酌。

六、兩造之爭點為系爭商標有無違反商標法第57條第1 項第2 款規定？經查：

㈠按商標註冊後有無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情形者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第57條第1 項第2 款定有明文。次按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，同法第6 條亦有明文。又商標權人有實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性之情形者，應認為有使用其註冊商標，同法第58條第1 款亦有明文。

㈡系爭商標圖樣係由中文「葆青美」及外文「PROGENE」上下併列組合而成（如附圖所示），指定使用於「醫療補助用營養製劑」商品。原告主張參加人並無使用系爭商標云云，茲分述如下：

⒈依英商莎莎海外有限公司（即原告之前身）於申請廢止時所提出之調查報告（下稱系爭調查報告）記載：京華商信事業有限公司調查人員於95年10月19日實際至參加人營運地址（高雄市○○區○○路18號6 樓）查訪時，由參加人之人員為其介紹「葆青美PROGENE 」商品，並提供價格表及「葆青美PROGENE 」產品型錄供其參考，綜觀上述，該公司於近3 年內仍持續使用「葆青美PROGENE 」商標於「醫療補助用營養製劑」商品上，但並未使用「葆青美」商標於任何商品上（見廢止卷第21至23頁）。

⒉系爭調查報告所附價格表之「蓮龍保健產品系列」欄中編號「P016」之產品名稱為「葆青美（SOD ）」、規格為「60s 」、價格為「4000」（見廢止卷第25頁）。又系爭調查報告所附之產品型錄，除有董事主席的開篇詞、「葆青美」皇后與學者之推薦、使用者及各國獨家經銷商之見證、各式皮膚問題、「葆青美」之配方發明人、在各國之推展活動、相關新聞報導及廣告外，並詳細介紹「葆青美」商品之益處、成分（包含「SOD 」，即超氧化物歧化酶）、功效（消除雀斑、色斑、老年斑、疤痕及延緩老化等）、生產基地，並有「葆青美」商品之外觀照片（其外包裝盒正面標示有外文「PROGENE 」，最下方載有「60 Tablets」）（見廢止卷第27至50頁）。

⒊觀諸參加人所提供之產品受訂分區統計（明細）表1 紙及統一發票3 紙（見廢止卷第79至81頁），產品受訂分區統計（明細）表所載訂購日期為95年1 月26日，其品號皆為「P016」，其中訂購單號碼「LD94J00143」所對應之直銷商號碼為「00000000」、發票號碼為「KW00000000」，訂購單號碼「LD94J00142」所對應之直銷商號碼為「00000000」、發票號碼為「KW00000000」（見廢止卷第79頁），經與同日開立之統一發票所載出貨單號碼、編號及發票號碼（見廢止卷第80頁下方、81頁）相同，二者可相互勾稽。又前揭統一發票2 紙均載有品名「葆青美／60PCS 」，是以參加人於同年1 月間有銷售60錠裝之「葆青美」商品。

⒋參加人另提出「葆青美PROGENE 」商品（60 Tablets）之單張商品型錄正本（原處分卷第78頁），雖無印製或發行日期，惟佐以前開95年1 月26日產品受訂分區統計（明細）表1 紙及統一發票2 紙（見廢止卷第79至81頁），衡諸一般經驗法則，型錄之印製旨在介紹及說明商品，使消費者了解其商品之內容、功效、製造廠商及銷售廠商等資訊，應認此商品型錄係於95年1 月間銷售60錠裝之「葆青美」商品前相當時日即已印製使用。再觀諸此商品型錄左上方標示有綠底白邊、左右併列之中外文「葆青美PROGENE」，且其字體均較其下內容文字之字體為大，予人寓目印象深刻，成為吸引消費者關注之焦點，足使消費者認識中外文「葆青美PROGENE 」即為該商品之商標，雖其中外文左右排列之方式與系爭商標為中外文上下排列者有別，惟其實際使用之態樣，依一般社會通念，與系爭商標圖樣仍不失其同一性，認屬系爭商標之使用。

⒌綜上，參加人至少於95年1 月間即有販售「葆青美PROGENE 」商品，且該商品含有特定之營養成分，具有美容保健之功效，乃「醫療補助用營養製劑」商品，且於進行相關商品行銷時，即有實際使用系爭商標之行為，故參加人於原告95年12月8 日申請廢止前3 年內確有使用系爭商標之事實。

⒍至原告質疑95年4 月14日統一發票之真實性，並指摘參加人所提「葆青美」商品外包裝盒「（見廢止卷第105 頁）非自國外進口之疑義，而聲請向財政部關稅總局調閱參加人自92年12月8 日至95年12月8 日載有「葆青美PROGENE」商標之進口報單或類似資料部分，因原告所提之系爭調查報告、佐以參加人所提之同年1 月26日產品受訂分區統計（明細）表1 紙及統一發票2 紙，足以認定參加人於原告95年12月8 日申請廢止前3 年內即有使用系爭商標之行為，故原告此部分主張無調查之必要。

⒎另參加人所檢送外包裝盒之商品是否業經衛生署查驗，核屬另案是否符合相關藥事法令之問題，與該商品有無於國內販售、系爭商標有無實際使用等係屬二事，自與系爭商標應否廢止之判斷無涉。故原告此部分主張，亦無可取。

七、從而，原處分認系爭商標之註冊並無違反商標法第57條第1項第2 款規定，而為廢止申請不成立之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並命被告應就系爭商標為應予廢止之處分，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭