智慧財產法院行政判決

99年5月6日辯論終結

原告

天良生物科技企業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

胡峰賓律師

複代理人

陳麗文律師

被告

經濟部

代表人

乙○○（部長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

丙○○

訴訟代理人

蔡清福律師

洪順玉律師

上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國98年11月23日經訴字第09806121940 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要緣案外人久喬企業有限公司前於80年8 月31日以「意難忘NEW TOUCH 」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第1 類之「藥品」商品，向經濟部中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）申請註冊，嗣於81年3 月10同意將系爭商標作為註冊第55 8167 號「新歡NEW TOUCH 」正商標之聯合商標，經核准列為註冊第564930號聯合商標。嗣系爭商標經多次移轉後，於92年4 月24日移轉登記予原告公司，參加人於96年8 月11日以系爭第564930號「意難忘NEW TOUCH 」商標有違商標法第57條第1 項第2 款之規定，向智慧財產局申請廢止其註冊；案經智慧財產局審查，以98年1 月9 日以中台廢字第960245號商標廢止處分書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被告以98年11月23日經訴字第09806121940 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

㈠原告自民國81年7 月16日取得系爭商標權後，即積極規劃生產系爭商標商品，更於91年商標權屆至前辦理延展，並持續使用迄今。然系爭商標商品之市場經營並非一蹴可幾，是自原告正式經銷是項商品後，即兢兢業業地經營，原告積極籌劃、推展系爭商標品牌商品，然礙於販售單價實屬較高，市場反應雖非如預期熱烈，但亦有相當之行銷成果，是以系爭商標持續為原告所使用，此檢視92年2 月24日迄97年1 月15日之商品銷貨明細暨部分發票及出貨單後即可得知。

㈡被告所作之訴願決定悖離實務見解：

1.系爭商標商品主要使用於「陰道專用凝膠」，實應屬商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類第050101群組之婦女用潤滑油、婦女陰道灌洗藥劑商品。系爭商標申請日為80年8 月31日，當時我國商品類別仍採自行分類，指定商品並無今日如此詳細之商品細項，再者陰道洗淨劑屬新型態商品，系爭商標申請時市場上亦無出現此項商品名稱，且查原處分機關所公告之「商標審查基準彙編」之「註冊商標使用之注意事項3.2.2.」亦舉「指定使用於化妝品商品，實際使用於粉餅等類似商品，得認定為該註冊商標有使用於化妝品。」同理，系爭商標於申請時指定使用於「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」與實際使用之「陰道洗淨劑、婦女陰道灌洗藥劑」兩者均屬050101群組之商品，是以，應可認定系爭商標使用於所指定之商品，實無疑義。

2.被告主張系爭商標商品未取得衛生署核准之許可證字號，故無法認定其確屬「中、西藥品」。然按本院97年行商訴字第134 號，判決中已清楚揭示「參加人所檢送外包裝盒之商品是否業經衛生署查驗，核屬另案是否符合相關藥事法令之問題，與該商品有無於國內販售、系爭商標有無實際使用等係屬二事，自與系爭商標應否廢止之判斷無涉。故原告此部分主張，亦無可取。」是以，被告以系爭商標商品未含有行政院衛生署核准字號而認定系爭商標有前揭法條之適用，實有違背上開實務見解之意旨。因而系爭商標於參加人96年8 月1 日申請廢止日之前3 年內確有合法使用之事實，自無商標法第57條第1 項第2 款之適用，至為顯然。

㈢原告公司成立於民國60年，產品多達百餘種，一直受到消費者信賴，擁有市場口碑。除了知名之天良牌及鐵獅牌中藥保健食品外，原告旗下眾多產品在屈臣氏、康是美及各指定藥房陳列展售，具有相當地位。而本件系爭「意難忘NEW TOUCH 」商標係新歡系列旗下特為女性消費者所設計之商品之一，雖販售單價較高，惟在國人身體保健意識逐漸抬頭之潮流下，仍廣為相關消費者所熟知愛用。實則，原告自81年7 月16日取得系爭商標權後，即積極規劃生產系爭商標商品，更於91年商標權屆至前辦理延展，並持續使用迄今。因「意難忘NEW TOUCH 」商標商品之販售單價實屬較高，其市場經營亦非一蹴可幾，是而原告正式經銷是項商品後，即兢兢業業地經營，期間為增加系爭商標之曝光並刺激商品之銷售買氣，除委託廣告公司製作系爭「意難忘NEW TOUCH 」商標專屬廣告，並長期託播於各大電視、電台及藥局外，更在各大公車站大量刊登站牌廣告，以期在合適的廣告促銷與包裝手法下，將系爭商標與商品緊密結合，使消費者一見熱門商品「意難忘NEW TOUCH 」即知係原告公司所推出者，此商品形象與經營苦心，著實不容任意抹煞等情。

㈣並聲明求為判決撤銷訴願決定。

三、被告則以：

㈠原告於系爭商標廢止註冊階段答辯時所檢送之「意難忘NEWTOUCH 陰道專用凝膠」商品包裝盒、包裝盒照片等證據資料、可與部分之送貨單，如94年4 月13日（客戶名稱：豐祥藥局）、94年8 月2 日（客戶名稱：皇誼藥局）、94年4 月19日及95年1 月13日（客戶名稱：保生藥局）影本及電子計算機統一發票（如94年4 月13日、94年4 月19日、94年8 月2日、95年1 月13日開立；發票號碼為EW03465702、EW03466231、EW03465258、KW04650257）等證據資料相關勾稽，固可證明原告於參加人96年8 月1 日提出廢止系爭商標註冊之申請前3 年內有於我國販售「意難忘陰道專用凝膠」商品之事實。

㈡惟查：

1.系爭商標係指定使用於「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」商品，而「意難忘NEW TOUCH 陰道專用凝膠」商品是否屬該等商標之使用，應為本案之爭點，原處分機關雖持肯定見解，然並未於其廢止處分書中敘明理由。

2.而查，系爭商標所指定使用之「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」商品，屬原處分機關公告「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」第5 類第0501「人體用藥品、醫療檢驗用製劑」組群；又由公告說明1.有「本組群係指治療、矯正人類疾病為目的並經衛生署核准之藥品。」之註記，可知經主管機關行政院衛生署核准之藥品，方屬該組群之商品。另按「藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准，分別刊載左列事項：……二、品名及許可證字號。……」，為藥事法第75條第2 款所明定，是藥品商品如確經主管機關核准者，該商品上之標籤、仿單或包裝盒上應有許可證字號，以供消費者辨識。是以，系爭商標指定使用之「中藥、西藥」商品如屬第050101「人體用藥品」商品，則原告所檢送之「意難忘NEW TOUCH 陰道專用凝膠」商品包裝盒照片或「意難忘NEWTOUCH 女性私密專用凝膠」商品包裝盒實物上亦應有行政院衛生署之許可證字號，然原告所檢附之前開證據，均未見有該署之許可證字號；準此，該等系爭商標商品是否屬「中藥、西藥」商品，即屬有疑。

3.再者，被告檢具前開包裝盒影本請衛生署協助判定，該署98年9 月3 日函復亦謂由「意難忘NEW TOUCH 陰道專用凝膠」商品外包裝盒影本所示之中、英文成分標示不一致，無法據以憑核。益徵依現有證據資料，尚無法認定「意難忘NEW TOUCH 陰道專用凝膠」商品確屬「中藥、西藥」商品，進而得以證明參加人96年8 月1 日申請廢止日之前3 年內，系爭商標有合法使用之事實。

4.準此，原處分機關僅以卷附之部分送貨單、電子計算機統一發票影本等證據資料可與前開「意難忘NEW TOUCH 陰道專用凝膠」商品包裝盒相互勾稽，即遽認得證明系爭商標於參加人96年8 月1 日申請廢止日之前3 年內確有被依法使用之事實，而作成申請不成立之處分，原處分自有應查明而未查明之瑕疵。

㈢綜上本件關於原告所檢送系爭商標實際使用之「意難忘NEWTOUCH 陰道專用凝膠」或「意難忘NEW TOUCH 女性私密專用凝膠」商品是否屬「中藥、西藥」商品，而得認定系爭商標確有被依法使用於所延展註冊商品之事實，原處分顯有應查明未查明之瑕疵，而無以維持。從而，被告所為原處分撤銷，並責由原處分機關依法重為審酌，另為適法處分之決定，並無違誤等語，資為抗辯。

㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人抗辯：

㈠系爭商標經參加人委託泛亞徵信有限公司訪查全台，北中南各大藥局、百貨賣場等地，發現近三年內商標權人原告公司僅使用「NEW TOUCH 新歡」（即另一註冊第558167號商標）於婦女洗潔濃縮液、除毛膏等系列商品，並未使用系爭商標於所指定使用保護之「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」等商品上。原告所提供之使用證據：民國92年2 月24日至97年1 月15日之商品銷貨明細暨部分發票及出貨單，其商品名稱均為「意難忘女性私密／陰道專用凝膠」，非註冊商標名稱「意難忘NEW TOUCH 」產品。復查，所提供之產品外包裝與該等銷貨明細及發票間是否真有關連，尚無法自所提供之資料中相互勾稽，依所提供之電子目錄商品條碼，無論是4711989890235 或是4711989893090 ，所代表之商品品牌都是「新歡」，而原告之電子型錄商品名稱則分別為「意難忘陰道專用凝膠」及「意難忘45g 」。更何況，系爭商標所指定保護之商品為「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」，而原告所提供之商品型錄，卻均為「婦女清潔液劑」，彼此顯不相同。

㈡依原告所提供之使用證據，僅能證明原告有販售「陰道專用凝膠」或「婦女私密專用凝膠」等「婦女清潔液劑」商品，姑且不論其所使用之商標是否確為系爭商標「意難忘NEW TOUCH 」，該商品本身，已非屬所指定保護之商品「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」，雖原告提出「陰道專用凝膠」，依商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表與所指定商品「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」同屬第五類第0501群組，應為「類似商品」。惟查，依商標法之規定，商標申請人本應以「實際使用之商標」及「實際使用之商品或服務項目」提出商標註冊之申請，倘該「陰道專用凝膠」真如申請人所陳，於申請之時，屬「新興產品」，則「依常理」，於申請當時，自會特別指定該商品名稱，避免日後因其為「新興商品」而遭致保護範圍不正確，自當無系爭註冊商標之情事。況查，依原處分機關之組群分類表，是項商品與「中藥、西藥、臨床試驗用製劑」同列為0501組群之商品項目，可見彼此間屬「平行商品」，所指定商品名稱「中藥、西藥、臨床試驗用製劑」顯非「陰道專用凝膠」之「上位概念」，彼此間不當然涵蓋，對於同列為「可核收」之該等指定商品項目，原告並未於系爭商標註冊中尋求保護，如今，以是項商品之使用，強稱為「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」註冊商品之使用，顯無理由。

㈢再查，以一般消費大眾之知識水準，並不會將「陰道專用凝膠、婦女陰道灌洗劑」，稱之為「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」之一種。則原告比附援引本院97年行商訴字第184 號之見解，該判決係以「原已指定商品項目」之使用為判斷，而本案係以「原所未指定之商品項目」為論，根本不同。更有甚者，系爭商標所指定之商品「醫用營養品」，與其他指定商品「中藥、西藥、臨床試驗用製劑」，分屬0503及0501不同組群，雖其二組群被認定為「類似組群」，依一般社會通念，絕無可能認為「營養補充品」之販售為「中藥、西藥、臨床試驗用製劑」之販售。

㈣依我國相關醫療法令之規定，「醫藥」於目前可分為三大類：成藥、指示用藥，及處方用藥。無論何種「醫藥」，依藥事法，均需經衛生署核准，並將獲核准字號標示於產品上，始得販賣，而原告之「婦女私密專用清潔液劑」並未有此種字號，若原告所販售之商品未違法，則可輕易推知其非屬「醫藥」規範之商品，即非屬所註冊／指定商品「中藥、醫藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」之範疇。

㈤原告公司長久經營「天良牌」及「鐵獅牌」中藥品牌，但其「非」系爭商標，消費者知悉者為「天良牌」、「鐵獅牌」，可能甚至為「新歡NEW TOUCH 」女性專用清潔液劑，但顯然無法以此當然證明原告有使用系爭商標「意難忘NEW TOUCH 」。而我國商標註冊之延展，早已為「形式」審理，對於系爭商標之專用權延展，僅為權利之維護，無法證明其是否確有實際使用。

㈥並聲明：原告之訴駁回，或併命為註冊第564930號「意難忘NEW TOUCH 」商標應予廢止之判決。

五、得心證之理由：

㈠按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：... 二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。」為商標法第57條第1 項第2 款所規定。

㈡系爭商標圖樣係由中文「意難忘」及外文「NEW TOUCH 」以上下併列方式所組成，指定使用於「中藥、西藥、臨床試驗用藥劑、醫用營養品」商品。由原處分卷附原告所檢送之商品包裝盒（第69頁背面）及包裝盒照片（第88頁），其上標示有直書且由左向右併列之中外文「意難忘」、「NEW TOUCH 」，雖其書寫及排列方式與系爭商標為橫書且以上下排列者略有不同，惟該實際使用之態樣，依一般社會通念仍不失與系爭商標具有同一性，而可認屬系爭商標之使用。另該商品包裝盒與照片上之包裝盒相較，二者之中文商品名稱雖有「陰道專用凝膠」或「女性私密專用凝膠」等差異，惟考量其外文商品名稱均為「FEMININE LUBRICANT」，是二者應屬同一商品；復由該照片上之包裝盒已標示「2007.07.13」及「2010.7.12 」等性質上屬於製造日期及保存期限之常見標示，亦堪認原告於西元2007年7 月13日有將系爭商標使用於「陰道專用凝膠」或「女性私密專用凝膠」商品之事實。再由原處分卷附原告所檢送之部分送貨單影本（如94年4 月13日（客戶名稱：豐祥藥局）；94年8 月2 日（客戶名稱：皇誼藥局）；94年4 月19及95年1 月13日（客戶名稱：保生藥局）；96年5 月1 日（客戶名稱：申聖化企業有限公司）品名規格欄載有「意難忘陰道專用凝膠」；電子計算機統一發票影本（如94年4 月13日、94年4 月19日、94年8 月2 日、95年1 月13日開立；發票號碼為EW03465702、EW03466231、EW03465258、KW04650257）品名欄載有「意難忘陰道專用凝膠」，可知原告於參加人96年8 月1 日提出廢止系爭商標註冊之申請前3 年內有於我國販售「意難忘陰道專用凝膠」商品之事實。

㈢惟查，如前所述，由卷附之「意難忘NEW TOUCH 陰道專用凝膠」商品包裝盒、部分送貨單、及電子計算機統一發票影本等證據資料相互勾稽，固可證明原告於參加人96年8 月1 日提出廢止系爭商標註冊之申請前3 年內有於我國販售標示有系爭商標之「意難忘陰道專用凝膠」商品，然系爭商標係指定使用於「中藥、西藥、臨床試驗用藥劑、醫用營養品」商品，屬原處分機關公告「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」第5 類第0501「人體用藥品、醫療檢驗用製劑」組群；又由公告說明1.有「本組群係指治療、矯正人類疾病為目的並經衛生署核准之藥品。」之註記，可知經主管機關行政院衛生署核准之藥品，方屬該組群之商品。另按「藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准，分別刊載左列事項：......二、品名及許可證字號。... 」，為藥事法第75條第2 款所明定，是藥品商品如確經主管機關核准者，該商品上之標籤、仿單或包裝盒上應有許可證字號，以供消費者辨識。是以，系爭商標指定使用之「中藥、西藥」商品如屬第050101「人體用藥品」之商品，則原告所檢送之「意難忘NEW TOUCH 陰道專用凝膠」商品包裝盒照片或「意難忘NEW TOUCH 女性私密專用凝膠」商品包裝盒實物上亦應有行政院衛生署之許可證字號，始得認定該等系爭商標商品確屬經該署核准之藥品，然經審視前開證據，均未見有該署之許可證字號；準此，該等系爭商標商品是否屬「中藥、西藥」商品，即屬有疑。經被告影印前開包裝盒影本函請行政院衛生署協助判定，該署98年9 月3 日函亦謂由「意難忘NEW TOUCH 陰道專用凝膠」商品外包裝盒影本所示之中、英文成分標示，無法據以憑核，益證依現有證據資料，尚無法認定「意難忘NEW TOUCH 陰道專用凝膠」商品確屬「中藥、西藥」商品，進而得證明參加人96年8 月1 日申請廢止日之前3 年內，系爭商標有合法使用之事實。

㈣原告雖引本院97年行商訴字第134 號，稱該判決中已清楚揭示「參加人所檢送外包裝盒之商品是否業經衛生署查驗，核屬另案是否符合相關藥事法令之問題，與該商品有無於國內販售、系爭商標有無實際使用等係屬二事，自與系爭商標應否廢止之判斷無涉」云云。惟查，該判決案情係認該件商標有使用於葆青美PROGENE 商品，且該商品含有特定之營養成分，具有美容保健之功效，乃屬註冊指定使用之「醫療補助用營養製劑」商品，即係以「原已指定商品項目」之使用為判斷，與本件原告系爭商標使用之商品非屬指定使用之中、西藥品之案情，有所不同，且屬該個案認定是否妥適之問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本件原告有利之論據。

㈤綜上所述，本件關於原告所檢送系爭商標實際使用之「意難忘NEW TOUCH 陰道專用凝膠」或「意難忘NEW TOUCH 女性私密專用凝膠」商品是否為經行政院衛生署核准之藥品，而得認定系爭商標確有依法使用於所延展註冊商品之事實，原處分顯有應查明未查明之瑕疵。被告訴願決定撤銷原處分，責由原處分機關智慧財產局另為適法之處分，並無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條 ，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭