智慧財產法院行政判決

民國97年10月2日辯論終結

告 香港美心食品有限公司

（Maxim's

代表人

甲○○（Micha訴訟代理人 陳長文律師蔡瑞森律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年5月27日經訴字第09706107290 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於94年1 月28日以「香港美心月餅」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第6 、16、20、25 、26 、28、29、30、35及38類等之金屬製包裝容器、信封、塑膠容器、衣服、飾帶、遊戲器具及玩具、肉及醃肉、咖啡、糕餅、糖果、郵寄廣告服務、電腦終端機通訊服務等商品或服務，向被告申請註冊，經被告列為第94004660號商標審查。嗣原告於95年4 月12日申請將該商標分割為2 件商標，其中本件第95021905號「香港美心月餅」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示，圖樣中「香港」及「月餅」均聲明不專用），指定使用於商品及服務分類表第30類之「餅乾、甜餅、脆餅、中式及西式糕餅、杏仁脆片餅乾、煎餅、布丁、糕餅、糖果、杏仁酥、果膠軟糖」等商品，經被告審查，認系爭商標圖樣與據以核駁註冊第43779 號「美心」商標（下稱據以核駁商標，圖樣如附圖2 所示）相較，均有相同之中文「美心」二字，應屬構成近似之商標，復指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，而以97年1 月29日商標核駁第304794號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明：

１. 訴願決定及原處分均撤銷，被告應為系爭商標准予註冊之審定。

２.訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：

１.駁回原告之訴。

２.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

（一）原告主張：

１.本案適用法條及相關審查基準：

(1) 本案適用法條：按商標法第23條第1 項第13款前段規定，「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」。此條文構成要件雖有三項：（1 ）商標相同或近似；（2 ）商品/ 服務同一或類似；（3 ）有致相關消費者混淆誤認之虞。惟真正決定有無違反此條文之最重要也是最終的衡量標準係在於相關消費者是否會混淆誤認。基此，在審查商標有無違反商標法第23條第1 項第13款前段規定時，不能僅用機械式之判斷比對方式，單純以具有商標相同或近似，及商品/ 服務同一或類似兩個因素，就逕自推斷出相關消費者一定會混淆誤認之結論，而完全忽略個案所存在之其他相關因素。

(2) 本案相關審查基準：依據被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱審查基準），判斷兩商標是否近似暨其近似之程度（審查基準5.2 參照），應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，整體觀察及異時異地隔離觀察，有無引起相關消費者混淆誤認之虞以為斷。至於類似商品之判斷（審查基準5.3 參照），應綜合該商品之用途、功能、行銷管道、販賣場所、買受人、產製者、提供者或其他足認係為類似商品之相關因素，依一般社會通念及市場交易情形為依據判斷之。至於判斷兩商標間有無混淆誤認之虞（審查基準5.4 參照），應參考(1) 商標識別性之強弱(2) 商標是否近似暨其近似之程度(3) 商品是否類似暨其類似之程度(4) 先權利人多角化經營之情形(5) 實際混淆誤認之情事(6) 相關消費者對各商標熟悉之程度(7) 系爭商標之申請人是否善意(8)其他混淆誤認之因素等相關因素，予以綜合斟酌。

(3) 依被告公告之審查基準，雖然商標法修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/ 服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品/ 服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為「混淆誤認之虞」的成立，此二因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品/ 服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如：二商標在市場已併存相當時間，均為商品/ 服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定。

２. 本案原告係一多角化經營公司，在餐飲服務及月餅西餅等糕餅類商品上享有盛譽，而被告據以核駁商標之註冊人，長期以來僅專營果凍、果汁棒、橡皮糖等特定商品之製造，基於原告人之高知名度及多角化經營，應無致相關消費者產生混淆誤認之虞：

(1) 查原告係香港知名餐飲集團，創立於西元（以下同）1956年，迄今已有52年歷史，除經營各種餐飲服務外，原告之多元化飲食服務還包括一系列的應節食品，包括賀年糕品、中秋月餅、端午粽子及臘腸臘味等，廣受消費者歡迎，亦為全球華人送禮自奉的最佳選擇。其中，原告產製之美心月餅的品質除獲得國際認證肯定外，根據國際權威的尼爾森市調公司（AC Neilsen）在香港月餅市場所做調查報告顯示，香港美心月餅連續10年（1997-2007 年）穩坐香港月餅銷量冠軍寶座，顯見原告產製產品長期以來深受消費者之喜愛。此外，原告除持續鞭策自己維持高品質之產品及服務外，亦積極向國外拓展其知名度，例如，從220個來自世界各地的參賽作品中脫穎而出，獲選由美國權威環境設計雜誌Hospitality Design Magazine 所頒發「Ho spitality Design Awards 2006 」中之「輕便餐廳/ 快餐組別」（Casual or QuickserviceRestaurant）的優勝獎。

(2) 次查，據以核駁商標之註冊人「吉利高股份有限公司」，僅係一專營果凍、果汁棒、橡皮糖等特定產品之廠商，主要商標品牌為「晶晶JIN JIN 」，並非被告據以核駁註冊第43779 號之「美心」商標，而其產品在台灣地區之銷售地點則主要在傳統雜貨店及地區性單店超商，故該公司之知名度遠不及於原告甚多。

３.系爭商標與被告據以核駁註冊第43779 號「美心」商標，二商標圖樣整體在外觀、觀念及構圖意匠不近似，並無致相關消費者混淆誤認之虞：

(1)查系爭商標與據以核駁商標，在外觀、讀音及觀念上可明顯區別，不構成近似，茲將本案商標圖樣與據以核駁註冊商標圖樣並列比對析述如下：原告本案商標「香港美心月餅」是由直書之「香港」及橫書之「美心月餅」組成之純中文商標，且商標設計文字是使用特殊字體，而非一般正楷字體，其中「香港美心」是擷取自原告國籍及公司名稱特取部份，而「月餅」則係取自原告最受消費者喜愛之主力應節產品中秋月餅，整體商標之設計意念是用最簡單之公司名稱加上產品名稱之方式，達到讓消費者一見即知該商標商品係原告所產製之目的，因為消費者一看到本案特殊設計以及有特殊涵義之「香港美心月餅」商標，馬上會聯想到標示該商標之產品係來自香港知名美心集團所產製，故系爭商標之識別性極高。

(2)反觀據以核駁商標僅係由單純中文「美心」兩字所組成，且商標設計文字是用一般正楷字體，單純從商標本身並無法知悉係由何公司所製造生產，亦無法讓消費者一見即知其所標榜之商品為指定註冊之「糖果、口香糖、泡泡糖」等商品或是實際銷售之「果凍、果汁棒、橡皮糖」等商品。再者，中文「美心」二字乃日常生活常見文字，且非由任何人所獨創之新辭彙，經查詢被告網站商標註冊資料可知，被告曾經核准過含有以「美心」二字作為商標圖樣或其一部者，筆數高達數十筆，故以被告據以核駁本案之未經設計及無特殊涵義之「美心」商標與原告本案經過特殊計且有特殊涵義之「香港美心月餅」商標相較，消費者對於原告高知名度之「香港美心月餅」商標之認識遠遠高於被告據以核駁本案之「美心」商標甚多，應無致相關消費者產生混淆誤認之虞，實無庸置疑。

(3)綜上所陳，原告本案商標與被告據以核駁註冊商標之二者商標圖樣整體構圖意匠及構成字數皆不同，兩者不僅在構圖意匠完全不同，在外觀及觀念上亦不近似，加上原告之高知名度，不管同時並列比對或是異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，均無致相關消費者產生混淆誤認之虞。惟被告僅用機械式之判斷比對方式，單純以具有商標相同或近似，及商品/ 服務同一或類似兩個因素，就逕自推斷出相關消費者一定會混淆誤認之結論，而完全忽略實際上並無混淆誤認之可能，顯有違法，原處分應予撤銷。

４. 系爭商標與據以核駁商標實際使用於指定商品及外包裝上之樣態迥異，且實際販售之產品亦不同，並無致相關消費者混淆誤認之虞：

(1)查系爭商標產品早自1993年起迄今，每年皆有廠商進口至台灣地區在大型超市或電視購物頻道上銷售。由於原告產品標榜全部香港製造，保證品質優質，故一直深受台灣地區消費者之喜愛，亦是全球華人每年中秋佳節送禮自用之最佳應節產品，而由該等提呈之型錄廣告傳單亦可看出，系爭商標實際使用於指定商品及外包裝上之樣態，且整體外包裝之設計不僅精美更具巧思，讓消費者一見馬上印象深刻，久難忘懷，並不會與其他廠商之產品產生混淆誤認之情事。

(2)次查，據以核駁商標其指定註冊商品為「糖果、口香糖、泡泡糖」等糖果類商品，而實際銷售之產品則為「果凍、果汁棒、橡皮糖」等商品，在國內銷售地點多為傳統雜貨店及地區性單店超商，而從其產品外包裝盒影本，可知該引據商標產品之銷售對象多為小朋友，故其包裝設計亦是以可愛造型作為內容。

(3)從原告產品型錄包裝資料以及據以核駁商標產品外包裝盒資料觀察，雙方商標實際使用於各自產品上之包裝樣態迥異，不管同時並列比對或是異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，絕無致相關消費者產生混淆誤認之可能。

(4)再查，系爭商標指定商品為「餅乾；甜餅；脆餅；中式及西式糕餅；杏仁脆片餅乾；煎餅；布丁；糕餅，糖果；杏仁酥，糖果，果膠軟糖」，跨「300601糖果」、「300602米果、餅乾、穀製點心片」及「3008布丁（粉）」三個小組群，而據以核駁商標指定商品為「糖果、口香糖、棒棒糖」，僅屬「300601糖果」小組群，兩商標指定商品只有在「300601糖果」小組群商品上相同，如上所述，由於兩商標並不構成近似，加上原告實際銷售產品為月餅，單價高，購買者為有經濟能力之大人，多為中秋節送禮用，而據以核駁商標之實際銷售產品為糖果，單價低，購買者為年齡低之小朋友，多購為當零食吃，雙方產品性質不同，購買者亦不同，故在購買時，並不會把月餅跟糖果看錯，故並無造成混淆誤認之可能。

(5) 依被告審查基準5.3.2 規定，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制」。又依審查基準5.3.3 規定，為便於規範在商標相同或近似時，需相互檢索之商品或服務範圍，以類似組群的概念編訂有「商品及服務近似檢索參考資料」，雖為實務上判斷商品或服務類似與否極為重要之參考資料，但仍應注意依其前言第一點即揭櫫該參考資料之編纂主要目的係在供檢索之用，至於在個案仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。

(6)原告於95年7 月6 日提呈於被告之預駁答辯理由書，曾提出為順利取得註冊，同意考慮刪除與擬據以核駁註冊第43779 號商標指定商品完全相同之「糖果，果膠軟糖」等商品名稱，惟被告拘泥於原告其餘指定商品為「餅乾；甜餅；脆餅；中式及西式糕餅；杏仁脆片餅乾；煎餅；布丁；糕餅；杏仁酥」與據以核駁商標之指定商品「糖果，果膠軟糖」仍同屬第3006組群商品，而不同意原告提出之減縮商品申請。如前所述，原告實際在市場上銷售之產品為月餅，而擬據以核駁註冊商標之實際銷售產品為糖果，雙方產品性質不同，加上原告公司及品牌之高知名度，故消費者在購買時，並不會把原告之香港美心月餅商品跟第三人之美心糖果看錯，故並無造成混淆誤認之可能。

(7)茲陳明原告業已於97年7 月24日向被告提出本案商標減縮商品申請書函，呈請減縮本案商標申請案指定商品名稱中之「糖果，果膠軟糖」兩項商品，則本案商標減縮後之商品名稱修正為「餅乾；甜餅；脆餅；中式及西式糕餅；杏仁脆片餅乾；煎餅；布丁；糕餅；杏仁酥」。按原告本案商標減縮後商品名稱分屬「300602米果、餅乾、穀製點心片」及「30 08 布丁（粉）」兩個小組群，其與被告據以核駁本案之註冊第43779 號「美心」商標之指定商品「糖果、口香糖、棒棒糖」，係屬於「300601糖果」小組群，完全分屬不同之小組群，基於原告公司及商標品牌之高知名度，加上原告實際銷售產品為「月餅」，而據以核駁商標之實際銷售產品為「糖果」，雙方於市場上實際銷售產品完全不同，買受者及銷售管道亦不同，應無致相關消費者對商品發生混淆誤認之虞，故系爭商標即無商標法第23條第1 項第13款前段規定之適用，應准予註冊。

５. 系爭商標之設計係由原告公司簡稱及產品名稱而來，除於多國取得商標註冊保護外，該商標及產品亦廣泛於全球市場銷售使用數十年，並無抄襲引據商標之可能，且相關消費者對系爭商標之熟悉遠超過據以核駁註冊商標，故系爭商標應給予較大之保護：

(1)原告為了周全保護其所創用之含有公司名稱特取部份「美心」之一系列公司商標（包括系爭商標），業已在台灣、香港、中國大陸、新加坡、澳洲、歐盟及美國等國家及地區取得多件商標註冊，另原告之月餅產品業已在美國、加拿大、英國、紐西蘭、澳洲、新加坡、南非、菲律賓、中國大陸及台灣等地銷售。

(2)系爭商標之設計係由原告國籍、公司名稱特取部分及主要產品名稱三部份所創用而來，達到讓消費者一見即知該商標商品係原告所產製之目的，並無抄襲據以核駁商標之意圖，加上原告之商標及產品已廣泛於全球市場銷售使用數十年，於市場上併存多年亦無致發生實際混淆誤認之情事，且相關消費者對原告本案商標之熟悉遠超過被告據以核駁註冊商標甚多，故原告本案商標應給予較大之保護。

(3)由原告獲獎及知名度介紹資料可看出，原告提供之產品及服務深受消費者之肯定，連美國前總統柯林頓及英國王儲查爾斯王子在1998年到香港訪問時，都指定要到原告經營之餐廳用餐，而原告數十年來所提供之優良產品及服務，早已成為兩岸三地消費者心目中選購月餅產品之最佳品牌之象徵，此由原告囊括獲得2007年全國消費者最喜愛香港名牌四大金獎、世界精選優質食品超級金獎、最佳報章廣告獎、香港驕傲企業品牌評選團大獎、香港驕傲企業品牌消費者大獎、香港卓越品牌、網上最受歡迎品牌、中國優質放心月餅獎、中國優質創新月餅獎等多數獎項可為證。

６. 基於上述之事實及理由，足證被告之原處分及經濟部維持原處分之訴願決定，無論認事用法均有嚴重違誤，敬祈鈞院依法判決如訴之聲明，以維法制。

（二）被告主張：

１. 按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，為商標法第19條所明定。其適用係指商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，本件原告申請註冊之「香港美心月餅」商標圖樣中之「香港」、「月餅」字樣，為不具商標識別性及說明性文字，經原告聲明不在商標圖樣專用之列，應有前條規定之適用，惟商標圖樣構成近似與否，仍應以其整體圖樣為準，合先敘明。

２. 次按，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品／服務類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。

３.本案存在之相關因素之審酌：

(1)商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。經核商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件原告申請註冊之「香港美心月餅」商標圖樣係由「香港」、「美心月餅」所組合而成，與據以核駁商標圖樣相較，二者皆有相同且予人寓目印象極為鮮明之主要中文「美心」，雖前者另有香港、月餅等不具識別性字樣之差異，惟以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

(2)商品是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。

(3)查系爭商標原指定使用之「餅乾；甜餅；脆餅；中式及西式糕餅；杏仁脆片餅乾；煎餅；布丁；糕餅，糖果，杏仁酥，果膠軟糖」商品，原告於97年7 月24日行政訴訟期間來函申請減縮「糖果，果膠軟糖」二項商品名稱，惟減縮後指定使用之「餅乾；甜餅；脆餅；中式及西式糕餅；杏仁脆片餅乾；煎餅；布丁；糕餅，杏仁酥」商品，與據以核駁商標所指定之「糖果、口香糖、泡泡糖」商品相較，二者依我國相關消費者普遍認知，均將糖果、餅乾、中式及西式糕餅等商品視為類似商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在相當程度之類似關係。

４. 綜合判斷商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素，系爭商標與據以核駁商標構成近似及指定商品間類似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用。

５. 至原告陳述其係香港知名餐飲集團，為多角化經營公司，本件「香港美心西餅」商標在餐飲服務及月餅西餅等糕餅類商品上享有盛譽，且香港美心月餅連續10年（1997-2007 年）穩坐香港月餅銷量冠軍寶座，顯見其產品長期以來深受消費者之喜愛，又其商標圖樣上另有香港、西餅之差異，足資與據以核駁「美心」商標區分辨別而不致使相關消費者產生混淆誤認一節。經查，系爭商標固於香港極具盛名，惟商標具有屬地性，各國法制有別，又我國商標權之取得，係採先申請先註冊原則，以申請註冊先後及有無混淆誤認之虞作為是否得予註冊之判斷，是系爭商標既在據駁商標之後始申請註冊，且系爭商標與據以核駁商標之主要文字「美心」二字，於市場交易時連貫唱呼之際予人印象極為相仿，應屬近似之商標，且均指定使用於類似之「餅乾；甜餅；脆餅；中式及西式糕餅；杏仁脆片餅乾；煎餅；布丁；糕餅，杏仁酥」、「糖果」商品，猶易使相關消費者聯想二者商標為源自同一產製主體之系列商標而產生混淆誤認之虞，是本局依法核駁其註冊之申請，並無不合。

理由

一、按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，為商標法第19條所明定，其適用係指商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用（被告公告之「聲明不專用」審查要點2 參照）。經核系爭商標圖樣中之「香港」、「月餅」字樣，為不具識別性及說明性文字，且經原告聲明不專用，應有前條規定之適用，惟商標圖樣核准與否，仍應以其整體圖樣即如附圖1所示之「香港美心月餅」為準，合先敘明。

二、本件原告於94年1 月28日以如附圖1 所示之「香港美心月餅」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第6 、16、20、25、26、28、29、30、35及38類等之金屬製包裝容器、信封、塑膠容器、衣服、飾帶、遊戲器具及玩具、肉及醃肉、咖啡、糕餅、糖果、郵寄廣告服務、電腦終端機通訊服務等商品或服務，向被告申請註冊，經被告列為第94004660號商標審查。嗣原告於95年4 月12日申請將該商標分割為2 件商標，其中本件第95021905號「香港美心月餅」商標（圖樣中「香港」、「月餅」字樣聲明不專用），指定使用於同商品及服務分類表第30類之餅乾、甜餅、脆餅、中式及西式糕餅、杏仁脆片餅乾、煎餅、布丁、糕餅、糖果、杏仁酥、果膠軟糖等商品，經被告審查，認系爭商標圖樣，與據以核駁註冊第43779 號「美心」商標相較，均有相同之中文「美心」，應屬構成近似之商標，復指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，而為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟，兩造之主張各如事實欄所載，本件爭點厥為：系爭商標是否近似於據以核駁商標，且指定使用於類似之商品，並有致相關消費者混淆誤認之虞，而有商標法第23條第1 項第13款前段規定不得註冊之情形？

三、系爭商標與據以核駁商標是否近似：

（一）按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。次按，判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。

（二）經查，系爭商標圖樣係由相對字體較小且直書之中文「香港」及字體稍大橫書之「美心月餅」由左至右排列所組成，而據以核駁商標圖樣，僅係由單純之中文「美心」直列所構成，就二商標圖樣整體觀察，前者雖另有「香港」或「月餅」字樣。惟「香港」及「月餅」，業經原告聲明不專用，且該其中「香港」二字係地理名稱，「月餅」則係商品通用名稱，均不具商標識別性且為說明性文字，具有普通知識經驗之消費者不易將之作為區別商品來源之標識，雖系爭商標與據以核駁商標之「美心」二字之字體及橫、直書排列方式不同，惟二者予人寓目印象較為顯著者，乃觀念及讀音完全相同之中文「美心」二字，倘經異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。

四、系爭商標與據以核駁商標指定使用之商品是否類似：

（一）按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及巿場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。

（二）查系爭商標原指定使用於「餅乾、甜餅、脆餅、中式及西式糕餅、杏仁脆片餅乾、煎餅、布丁、糕餅、糖果、杏仁酥、果膠軟糖」等商品，嗣原告於97年7 月24日向被告申請減縮「糖果」及「果膠軟糖」二項商品（見本院卷第39頁），其減縮後指定之商品，與據以核駁商標所指定使用之「糖果、口香糖、泡泡糖」等商品相較，均屬西式點心或零食類之食品，其材料、產製者、銷售通路、販賣場所及消費者均有共同或關聯之處，倘使用上述近似之商標，依社會一般通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是以所指定使用之商品間應屬存在相當程度之類似關係。

五、系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞：

（一）所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品/ 服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌(1) 商標識別性之強弱；(2) 商標是否近似暨其近似之程度；(3) 商品是否類似暨其類似之程度；(4) 先權利人多角化經營之情形；(5) 實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7) 系爭商標之申請人是否善意；(8) 其他混淆誤認之因素等相關因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，而「商標近似」及「商品類似」為判斷混淆誤認之虞之必要因素，至於其他因素則係增加或減弱混淆誤認程度之輔助判斷因素，且不以各項輔助因素逐一判斷為必要，倘商標近似且商品類似，若無其他輔助判斷因素減弱混淆程度，則後申請商標即有造成消費者混淆誤認之虞。

（二）原告雖主張據以核駁商標之權利人實際使用該商標於「果凍、果汁棒、橡皮糖」等商品，其包裝設計是以可愛造型為內容，銷售對象多為小朋友，而與系爭商標所使用商品之銷售通路為大型超市或電視購物頻道，包裝設計亦較精美且具巧思有所不同，且系爭商標已廣泛使用於全球市場銷售使用數十年，相關消費者對系爭商標之熟悉遠超過據以核駁商標，二者已併存銷售長達數十年，原告在餐飲服務及月餅西餅等商品均享有盛譽，基於原告之高知名度及多角化經營，應無致相關消費者混淆誤認之虞等語。惟查，依原告所呈1993年至2007年之銷售發票及商品型錄、廣告傳單，其中證6 之發票僅得證明原告有銷售「美心」月餅至我國之事實（見核駁卷第79-87 頁），尚無從佐證原告實際使用系爭商標之態樣，至於證7 之商品型錄、廣告傳單（見核駁卷第88-118頁），其中部分僅使用「美心月餅」或「香港美心」等字樣於商標包裝上，而與系爭商標不同，至於部分廣告傳單雖使用「香港美心月餅」字樣，然無從證明係在我國銷售使用，尚無從據此而認我國消費者對系爭商標之熟悉遠超過據以核駁商標，或系爭商標與據以核駁商標已併存多年，故無混淆誤認之虞。至於原告雖提出網路資料用以證明其有多角化經營之情形（見核駁卷第65-73 頁），惟所謂權利人多角化經營可資增加或減弱混淆誤認程度，係指先權利人倘有多角化經營，而將其商標使用或註用於多類商品或服務時，則可能增加混淆誤認程度，至於後申請人縱有多角化經營，倘後申請人未能證明後申請商標與先註冊商標已在我國併存多年，且已為相關消費者所認識，尚無從藉由多角化經營而減弱二商標之混淆誤認程度，否則無異鼓勵後申請人藉由強勢之市場地位或短期大量之商業行銷，在短期間內使消費者產生一種先商標權人所提供之商品或服務是源自在後申請人之誤認，因而造成反向混淆，並淡化先註冊商標之識別性，是以本件原告所提出之網路資料固得證明其在香港、澳門、加拿大、日本、中國等地確有經營餐飲、西餅及提供膳食服務等情事，然仍無從證明系爭商標與據以核駁商標已在我國併存多年，且已為相關消費者所認識，自無從藉此減弱二商標混淆誤認之程度，而系爭商標與據以核駁商標之圖樣近似，指定使用商品亦類似，業如前述，本件既欠缺其他輔助判斷因素減弱混淆程度，則系爭商標即有造成消費者混淆誤認之虞。

（三）至原告所稱系爭商標已於香港、大陸地區、新加坡、美國及歐盟等國家或地區取得多件商標註冊乙節，核因各國或地區之商標法制及審查基準尚有差異，且前述地區或國家是否已先有另一「美心」商標註冊於同一或類似商品，並不明確，尚不得執為本件有利之論據。

六、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1 項第13款前段規定不得註冊之情形，原告所訴，核不足採。從而，被告所為核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為應准系爭商標註冊之審定，均無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭