智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　 民國98年6月25日辯論終結

原告

興懋食品有限公司

代表人

甲○○（董事）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

文德食品有限公司

代表人

丙○○（董事）

訴訟代理人

桂齊恆律師

上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國94年12月27日經訴字第09406142970 號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院95年度訴字第788 號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院98年4 月6 日98年度判字第352 號判決發交本院，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：參加人前於民國79年4 月6 日以「佛手」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第24條第21類之鹽、醬、味精、調味品、調味液商品，向被告（88年1 月26日改制前為中央標準局）申請註冊，經被告審查，准列為註冊第503639號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。復經被告於89年11月9 日核准延展註冊，專用期限延展至99年10月31日，並專用於鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液商品。原告後於92年11月28日以系爭商標有違商標法第57條第1 項第2 款及第5 款規定，申請廢止其註冊。經被告審查後，於94年4月26日以（94）智商0302字第09480155130 號商標廢止處分書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部94年12月27日經訴字第09406142970 號決定駁回，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟。後經臺北高等行政法院於95年12月14日，以95年度訴字第788 號判決「訴願決定及原處分關於商標法第57條第1 項第2 款事由之部分均撤銷。」「被告應就原告92年11月28日所為之申請案就商標法第57條第1 項第2 款之事由作成廢止第503639號商標註冊之行政處分。」參加人不服，提起上訴，經最高行政法院於98年4 月6日，以98年度判字第352 號判決廢棄原判決，並發交本院審理。

三、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分關於商標法第57條第1 項第2 款事由之部分均撤銷。㈡被告應就原告92年11月28日所為之申請廢止案就商標法第57條第1 項第2 款之事由作成核准的行政處分。並主張：

㈠參加人僅係代理銷售香港天廚公司（西元1999年更名前為香港天廚味精化學工廠）之商品，從無為行銷參加人自己之商品之目的，將系爭商標用於參加人自己之商品上，而持有、陳列或散布，自非「商標使用」。

㈡參加人所提出之香港天廚公司之同意書，固有我國駐外單位之驗證，惟其上載明「本驗證僅證明簽字屬實，至文件之內容不在證明之列」，從而該文書之實質真實仍不足為憑。且該傳真函簽署日期為「西元2003年12月24日」，顯係系爭商標進行廢止程序後所製作，其內容即非真實。

㈢其餘參加人提出其使用系爭商標之事證：

⒈參加人所提「吃在台灣」雜誌上之文章，全文既無出現參加人自己之商標，亦無出現參加人自己之商品。從該文章及其上照片，相關消費者無從認知「佛手及圖」之商標（如附圖2 所示）及其味精商品係參加人所有，反而更加確認如附圖2 所示之商標及其味精商品，均係香港天廚公司所有。

⒉參加人所提出其銷售商品之包裝袋背面照片，其上另行貼有食品標示之貼紙，明載「代理商名稱：文德食品有限公司（即參加人）」，無論就消費者認知、社會通念及市場交易，該商品及商標權人均係香港天廚公司，而非參加人，參加人僅係代理商而已。

⒊參加人所提出其銷售商品之包裝袋正面照片，明載該味精商品係香港天廚公司之商品，如附圖2 所示圖樣之商標權人係香港天廚公司，而非參加人。依消費者認知、社會通念及市場交易，參加人僅係一輸入香港天廚公司之佛手牌味精之代理商，絕不可能有系爭商標為表彰參加人之商品之認知。

⒋參加人提出華泰飯店、圓山大飯店、凱悅飯店、晶華酒店、遠東飯店等資料，均為報價單，無法證明其確有販售使用系爭商標產品之事實。此外，申崧公司、長榮公司、豐隆飯店、中泰賓館、鼎鼎大飯店、新皇公司等發票所載「味粉」，不足證明即為香港天廚公司之佛手牌味精或使用系爭商標之產品。

⒌各大飯店所謂之「證明書」，簽署日期為「93年月日」，非但為系爭商標進行廢止程序後所製作，連詳細之日期亦未記載。再者，參加人所提照片之拍攝日期為93年3 月23日，顯係原告提出本件廢止申請後製作，且上開照片中其車身上漆有「台灣總代理」之字樣，更足證參加人自始僅為代理販售香港天廚公司之商品，而以代理人自居，而非以該商標「彰顯自己之商品」。

四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠系爭商標，依參加人提供之送貨單暨發票影本，及西元2002年、2003年與圓山大飯店簽訂之供貨合約書影本資料可知，參加人於原告民國92年11月28日申請廢止前3 年，確實有將系爭「佛手」商標使用於味粉、味精商品上，並於國內銷售之事實，且其使用應已符合商業交易習慣。

㈡依參加人所檢送之香港天廚公司之同意書及證明書、西元1991年7 月出刊之「吃在台北」雜誌、進口報單及香港天廚公司「佛手味精」包裝袋等證據可知，參加人係代理進口香港天廚公司之佛手牌味精，並經該公司同意於我國申請商標註冊。

㈢參加人縱為代理商，只要有為行銷之目的，將商標用於商品上，足以使相關消費者認識其為商標即可認為有使用。是以，國內代理商已經獲得製造商同意後，即可申請商標註冊使用。且就本案的證據資料而言，商標法第2 條規定「自己的商品」，並不只是生產的產品，也包括代理的產品。故參加人確實有使用系爭商標，也不會有產地誤認的問題。

㈣系爭商標產品的包裝雖然是製造商（香港天廚公司）所標示，但天廚公司授權有參加人申請註冊，參加人於包裝後方有貼上代理商之標籤，依照依最高行政法院98年度判字第352號判決之法律見解，參加人有使用系爭商標。

五、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠參加人於79年11月1 日同時取得系爭商標及註冊第503640號商標，持續將二者合併使用在商品包裝及相關物件上，未曾間斷。嗣原告同時對上揭二商標申請廢止註冊，惟參加人之註冊第503640號商標廢止事件已獲臺北高等行政法院以95年度訴字第825 號判決將原告之訴駁回，並因最高行政法院維持該判決而確定，故系爭商標顯亦無廢止事由。

㈡系爭商標之中文「佛手」固為香港天廚公司創用之商標，然基於代理關係及使用商標之必要，早於78年，該香港商即已同意參加人以中文「佛手」及佛手圖形在臺灣申請商標註冊並使用於鹽、醬、味精、調味品等商品，此有香港天廚公司所出具之同意書可供參酌。

㈢參加人自獲被告核准取得系爭商標權以來，即持續進口「佛手」牌味精至臺灣銷售，並委請專人在「吃在台北」雜誌上撰寫介紹之文章加以宣傳，而標示有系爭商標之味精產品亦已廣泛銷售，此有各大飯店之報價單、銷售發票、各大飯店出具之證明書、送貨單可參。參加人為宣傳系爭商標商品，在小貨車車身均標示有系爭商標及參加人之名稱。

㈣參加人於取得系爭「佛手」及圖形商標權後，即委請香港天廚有限公司配合我國有關食品進口之相關規定包裝商品，並印製有二商標之包裝袋外，直接貼附於商品包裝袋之背後，以符合食品進口之規定。是參加人確有為表彰所代理之商品，具體使用系爭商標之行為，而所呈送之商品包裝袋專為進口至我國，且依參加人之指示所為，是屬參加人使用商標之證據無疑，應未構成商標廢止註冊之情事。

六、按商標法第57條第1 項第2 款規定：「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」本件爭點為系爭商標有無商標法第57條第1 項第2 款所定情事？

㈠商標法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，此為同法第6 條所規定。又同法第5 條規定：「（第1 項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。（第2 項）前項商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」第2 條規定：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。」所稱因表彰自己營業之商品，不以自己生產製造者為限，因揀選、批售或經紀商品，亦得使用商標，故為表彰自己代理經銷之商品而使用系爭商標，亦應為法所允許（最高行政法院98年度判字第352 號判決參照）。又商標權人有實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性之情形者，應認為有使用其註冊商標，同法第58條第1 款亦有明文。

㈡系爭商標圖樣係由中文隸書字體「佛手」由上而下直列組合而成（如附圖1 所示），指定使用於「鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液」商品。

㈢原告於92年11月28日申請廢止系爭商標之註冊，經被告於同年12月23日發函通知參加人答辯，參加人隨即於93年1 月19日提出答辯狀，並檢附商品包裝袋為證（見廢止卷第37、38頁。參加人復於本院審理時當庭提出商品包裝袋實物，置於外放證物箱；其影本見本院卷第75至76頁），原告並於同年5 月5 日具狀就參加人所提商品包裝袋等證據陳述意見（見廢止卷第73頁）。

㈣參加人於本件廢止申請提出前有使用系爭商標之情形：

⒈參加人於93年1 月19日所提出之佛手牌味精商品包裝袋正面記載「味精」、「成分：麩氨酸納MONOSODIUML GLUTAMATE 」、「淨重；4540克（10磅）」、「香港天廚味精有限公司」、「香港製造」、「FOR EXPORT」（出口之用），背面則貼有食品添加物之標籤，印有「中文品名：L －麩酸納」、「英文品名：L －麩酸納MONOSODIUML-GLUTAMATE("FINGER CITRON" BRAND GOURMET POWDER )」、「許可字樣：衛署添輸字第6514號」、「有效日期：二○○七年九月壹日」、「代理商名稱：文德食品有限公司」、「重量：4540公克」等文字。參以參加人於89年11月20日即取得行政院衛生署所核發「L －麩酸納MONOSODIUML-GLUTAMATE( "FINGER CITRON" BRAND GOURMET POWDER ) 」調味劑之食品添加物許可證（衛署添輸字第6514號，有效期間至94年11月20日止）（見本院卷第186 頁）；且參加人自91年10月3 日起至93年1 月10日止，均有自香港天廚公司進口佛手牌味精商品（見本院卷第65至69頁之進口報單）；又凱悅飯店於89年6 月28日、晶華酒店於90年12 月4日、遠東飯店於91年12月9 日、華泰大飯店於92年4 月8日、9 月2 日、鼎鼎大飯店股份有限公司於92年8 月1 日、11月3 日、豐隆大飯店股份有限公司於92年5 月20 日、圓山大飯店於91年6 月4 日、92年6 月13日，均有向參加人訂購「佛手牌味粉10LB」之商品（見本院卷第81至83、104 、107 頁之報價單，第84、85、87、89、98頁之送貨單），晶華國際酒店股份有限公司曾於92年5 月30日向參加人訂購「佛手味素10LB/4.54KG 」之商品（見本院卷第113 頁之生鮮食品交貨單）等情，足認參加人自91年10月3 日起至93年1 月10日止，即以香港天廚公司之代理商身分，將佛手牌味精（味粉、味素）商品輸入我國，並於我國對外銷售之。

⒉觀諸該佛手牌味精商品包裝袋正面上方有如附圖2 所示之圖樣，其右側有中文隸書字體「佛手」由上而下直列圖樣，與系爭商標圖樣相比，二者差異極微，字體並無明顯改變，依社會一般通念並不失其同一性，足見參加人於原告92年11月28日申請廢止前3 年內，確有為表彰自己代理經銷之商品而使用系爭商標之事實。

七、從而，原處分認系爭商標之註冊並無違反商標法第57條第1項第2 款規定，而為廢止申請不成立之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於商標法第57條第1 項第2 款事由之部分，並命被告應就系爭商標為應予廢止之處分，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段、行政訴訟法第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項，判決如主文。

智慧財產法院第二庭