智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　 民國98年10月8日辯論終結

原告

甲○○

訴訟代理人

丁○○（專利代理人複代理人 徐嶸文 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 戊○○參 加 人 和謙工程有限公司代 表 人 林美媛訴訟代理人 楊祺雄 律師（兼送達代收人）

　　　　　　張東揚 律師

　　　　　　黃于珊 律師

上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國98年4 月9 日經訴字第09806109950 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國94年10月14日以「天車塔柱結構改良」向被告申請新型專利，經該局編為第94217750號進行形式審查准予專利後，發給新型第M286226號專利證書（下稱系爭專利）。嗣參加人和謙工程有限公司以其違反專利法第94 條第1項第1款之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，於96年8月3日以 (96)智專三05056字第09620427150號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部審議認參加人所提舉發證據不足以證明系爭專利之技術於其申請前已公開使用，乃以97年4月21日經訴字第09706105320號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之決定；惟參加人不服提起行政訴訟，經臺北高等行政法院97年度訴字第1596號判決，以行政訴訟準備程序中所傳喚之證人等均係客觀第三人，並於供前依法具結，其證詞應屬可信，故將證人等之證言與舉發證據相互勾稽，足以證明系爭專利之技術於其申請前已公開使用，系爭專利不具新穎性，違反專利法第94條第1項第1款之規定，而撤銷經濟部訴願決定（該判決於98年2月2日確定），經濟部遂依前揭臺北高等行政法院判決意旨，重為訴願審議，以98年4月9日經訴字第09706116150號訴願決定書為訴願駁回之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟，本院依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張：

㈠原告於98年6 月5 日向被告提出變更地址，將地址變更為高雄縣大寮鄉○○村○○街268號。惟臺北高等行政法院於97年10月22日97年度訴字第1596號裁定參加人甲○○（即本件原告）應獨立參加訴訟，然而本件原告並未收到該裁定通知，造成本件原告並無法如期參加上開97年度訴字第1596號之訴訟，致無法提出任何意見反駁97年度訴字第1596號之原告（和謙工程有限公司）及其證人所提出的不當言論，導致甲○○（即本案原告）權益受損。

㈡針對訴願駁回第1點理由所述：舉發證據三、五及補充證據三、五及七至九之證明書雖皆出具該等證明者蓋其公司章及代表人章或經其本人簽名、蓋章，但其皆係為參加人自行私下委託所做出之私文書，使得其是否具有證據能力同樣具有可疑之處，故舉發證據三及證據五之證明書及其附件一照片確實不具有證據能力，補充證據三至五、七至九之證明書亦同樣不具證據能力。

㈢針對訴願駁回第2點理由所述：

⒈由原告與參加人之前代表人丙○○於94年3月25日經高雄縣鳳山市調解委員會調解之調解書（94年調字第616號）可知原告已於94年3月25日向丙○○購回9部塔式吊車，該9部塔式吊車即為舉發補充證據六中所述之9部塔式吊車，亦即於參加人處並未存有原告之任何塔式吊車，則於96年2月5日現場勘驗之實物並非為原告所有之塔式吊車。而參加人和謙工程有限公司之前代表人丙○○曾於93年3月25日至94年2月間任職於銘鋒起重工程有限公司（下稱銘鋒公司，負責人即原告），後因掏空銘鋒公司資產而離職，丙○○於任職期間相當於是總經理職務，其負責外勤塔吊業務、收款、支付員工薪資等，而原告則負責技術指導工作，由附件三丙○○於原告任職時所留下之收支明細資料，其上之筆跡即為丙○○之筆跡，且陳正雄、涂松村、洪福緣3 人皆為丙○○在原告任職時即認識之同事，渠等早於93年間即有私交存在，難期能公正無私或無匿飾增刪，使得渠等所出具之證明書是否具有證據能力，即有可疑之處。而原告於95年4 月14日向高雄地方法院對丙○○起訴，由附件四之95年5 月10日高雄地方法院委請臺北市機械師公會到協進發工地（即高雄市○○區○○路與自勉路路口）現場履勘（此次勘驗並非鑑定上、下插梢套筒，而係針對整體塔吊之結構尺寸），於95年5 月10日進行現場履勘時，其搭建樓層高度約在5 樓至6 樓處，而於96年2 月5 日在高雄市○○區○○路工地進行現場勘驗時，樓層高度係到頂層完工，根據其時間差及樓層高度推斷，95年5 月10日於高雄市○○區○○路與自勉路路口現場履勘之場所即為96年2 月5 日在高雄市○○區○○路工地進行現場勘驗之場所，其並未有參加人於舉發理由書第六點中所述隨著租約到期或建築物竣工遷離之情事發生，再由95年5 月10日進行現場履勘之樓層高度5 樓至6 樓往前進行推斷，該塔吊進行安裝之時間約為95年2 月至3 月間，依本行業施工經驗法則，塔吊接係於地基安裝完成沒問題後方會開立發票，但舉發證據五之發票開立日期確係為94年6 月21日，遠早於該塔吊之安裝日期，是該發票與96年2 月5 日現場勘驗之實物間是否具有相關聯性，即有可疑。另洪福緣任職於原告之期間係為93年12月17日至94年1 月31日，短短1 個半月的時間要如何去知道原告上、下插梢套筒呈錐狀通孔之設計，且洪福緣所負責的工作為塔吊之油漆、工具搬動等雜工工作，並非其於行政法院開庭時所陳述之製造及組裝工作，由於洪福緣非為有經驗之人員，且此工作為具有高危險性之工作，其結構設計要精準、插梢焊固要精準，不然在方形撐柱於相互堆疊搭建時，即無法緊密對準接合，而影響工作進度及造成現場操作人員的安全；加上洪福緣任職於原告公司即因在工作現場有喝酒之習慣，才會短短1 個半月的時間即離職，又怎麼可能使其從事製造及組裝的高危險性工作，洪福緣明顯有做偽證之情事。

⒉協進發建設公司工務部經理陳俊雄之證詞僅能確實證明協進發建設公司確於94年6 月21日向參加人租塔吊及舉發證據五附件一照片中之塔吊即為其向參加人所承租之塔吊；但該舉發證據五附件一照片中之塔吊並非為塔吊租賃時進拍攝之照片，仍係提出舉發時之照片，照片拍攝日期明顯較系爭專利申請日晚，並無法證明於系爭專利申請日94年10月14日前即已公開使用。

⒊該上、下插梢套筒設於方形撐柱外係為16支，該上、下插梢套筒與方形撐柱間係利用焊固方式進行結合，依有經驗之工作人員1 人1 天可完成一節方形撐柱，而舉發照片拍攝於95年6 月9 日到96年2 月5 日被告委員進行現場勘驗，其要更換上、下插梢套筒之時間相當充足，進一步說，原告亦能認定現場勘驗之塔吊上、下插梢套筒係為原告提出專利申請後，參加人仿傚做出之結構設計。故舉發證據三、證據五及補充證據三至九並無法證明系爭專利不具新穎性。

三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：

㈠參加人所提舉發證據三、五及補充證據三、五及七至九之證明書係經出具該等證明者蓋用其公司章及代表人章或經其本人簽名、蓋章者，得推定為真正，且該等證據均係為證明本案待證事實（即系爭專利之技術是否已於94年10月14日申請前已公開使用）所出具，應屬與待證事實有關連者，具證據能力。是原告所訴舉發證據三及證據五之證明書及其附件一照片確實不具有證據能力，補充證據三至五及七至九之證明書亦同樣不具證據能力等語，核不足採。

㈡舉發證據三及證據五分別為太子建設公司證明曾於94年8 月10日及協進發建設公司證明曾於94年6 月21日向參加人承租塔式吊車，早於系爭專利之申請日94年10月14日，且有證據三之附件二GU00000000統一發票及證據五之附件二FU00000000統一發票作為憑據，再者證據三之附件一及證據五附件一亦係經太子建設公司及協進發建設公司確定以證明承租之塔式吊車結構，依經驗法則可勾稽確認證據三及證據五所陳該筆交易的真實性，分別證明於94年8 月10日及94年6 月21日證據三附件一及證據五附件一照片所揭示塔式吊車已公開使用。茲比對系爭專利申請專利範圍第1 項與證據三附件一及證據五附件一可知，兩者皆為上下塔柱架體（1、2）所堆疊，且在四角位置亦均設有方形撐柱（11、12），該方形撐柱側邊處上下兩端同為相對應的上、下插梢套筒（12、22、13、23），又相同利用螺絲插梢（3）穿套於上下插梢（22、13）以螺帽（31）螺固之，其中上插梢套筒（12、22）呈上擴下縮之錐狀通孔（121、221），相對應之下插梢套筒（13、23）呈上縮下擴之錐狀通孔 (131、231)等設置，不論於證據三之附件一照片五和七、證據五之附件一照片五和七或96年2月5日於高雄市○○區○○路工地（明德國小旁）進行現場勘驗時檢視之通孔，均與系爭專利呈錐狀形相同，故系爭專利所請求的內容完全為證據三附件一及證據五附件一揭露，因此可證系爭專利於申請前已公開使用。

㈢復由補充證據三至五可知陳正雄、涂松村和洪福緣3人於系爭專利申請日之前任職於銘鋒起重公司，該公司負責人即為系爭專利之專利權人，經由職務上關係得知96年3月14日補充舉發理由書附件一（即系爭專利）之結構技術內容，證明此等技術內容已於系爭專利申請前公開使用，並明白指出使用在那些建設上，其中北京建設、泰羿建設、慶旺建設和興總建設等4家與銘鋒起重公司之塔式吊車租用行為，均可經由補充證據六參加人與銘鋒起重公司的買賣合約書得以佐證，並有統一發票DU00000000證實94年1月16日此一交易行為，補充證據六另有參加人與前述建設公司重新訂立之工程合約，在在顯示諸建設公司確實曾使用塔式吊車，依經驗法則從時間和地點可知，當時為銘鋒起重公司職員之陳正雄、涂松村和洪福緣3人確可知悉塔式吊車之技術內容，補充證據三至五證詞真實無誤。證人之證詞，即可證明附件一之系爭專利於申請前早已公開使用，且補充證據七至九有統一發票證明其間之交易行為，加上該交易一方之振豪企業社出具證明交易內容為上、下插梢套筒，證詞顯示此交易構件結構與系爭專利之上、下插梢套筒完全相同。

四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：

㈠臺北高等行政法院97年度訴字第1596號（下稱前案）就本件參加人依其舉發申請權所提起之撤銷訴訟，既已命本案原告甲○○參加訴訟，依行政訴訟法第47條規定，前訴對本件原告亦有效力，其就同一訴訟標的為確定判斷效力所及之後訴，不得再行提起行政訴訟。本件原告甲○○雖於起訴狀中表示，其已於98年6 月5 日向被告提出變更地址，並抗辯其未收到前述裁定通知，致無法如期參加前案之審理程序，而無法於庭上對前案原告和謙工程有限公司及其證人之不當言論作出反駁，而致其權益受影響云云。然本件原告甲○○係於前案判決確定後之98年6月5日，始為地址變更程序，故不影響該確定判決對甲○○之效力，縱認原告已於95年12月28日遷入高雄縣大寮鄉○○村○○街268 號，惟原告如果已經不住在高雄縣大寮鄉○○路10之2 號10樓之1，大樓管理員不可能收受送達，是以前案審理法院已將裁定書、開庭通知書、起訴狀、準備程序筆錄等合法送達於甲○○，故原告前述抗辯並不可採，依行政訴訟法第47條之規定，縱甲○○未參加前案之訴訟程序，該判決對其仍發生效力。

㈡退步言，縱認原告起訴合法，然本件爭點係經前案判決確定而具實質確定力，原告不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於本件訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。關於本件之爭點，即「參加人於舉發程序中所提出之證據得否相互勾稽，以證明系爭專利於申請前業已公開使用」一事，前案判決已詳為論述，並表示「原告（即本件參加人）所提舉發證據得相互勾稽，足以證明系爭專利之技術於其申請前已公開使用，系爭專利不具新穎性，違反首揭專利法第94條第1 項第1 款之規定，原處分機關所為『舉發成立，應撤銷專利權』之處分，於法並無不合... 」，揆諸前揭規定，本件起訴為無理由，應以判決駁回原告之訴。

㈢舉發證據三、五及補充證據三、五及七至九之證明書，係屬與待證事實有關連者，而具有證據能力：原告雖表示：臺北高等行政法院94年度訴字第2331號判決（應為「94年度訴字第4049號判決」之誤載）理由內提到「另至原告所提國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心於96年4月24日所作『專利鑑定服務報告』，然該鑑定報告乃原告自行委託所作屬私文書，是否可作參考資料，其是否具有證明能力，已有可疑」，故由上述判例（應為「判決」之誤載）可以清楚得知，私文書並非為與待證事實有關連，或是經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證即具有證據能力云云。然而，原告前述說明實係混淆「是否容許為訴訟上證明之資格的『證據能力』」與「關於證據之憑信性及對於要證事實之實質上證明價值的『證明力』」，而將臺北高等行政法院94年度訴字第4049號判決所謂之「證明力」誤解為「證據能力」，又原告依此錯誤前提，而推論出「舉發證據三及舉發證據五之證明書及其附件一照片確實不具有證據能力，補充證據三、五及七至九之證明書同樣不具有證據能力」的結論，當然係屬明顯錯誤，而不可採。

㈣經前案準備程序中證人等所證事項，可知舉發證據得相互勾稽，而足證明系爭專利之技術於其申請前已公開使用，而不具新穎性。

㈤關於被告於舉發審定書所為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，原告並未表示任何意見，應認為原告係同意該舉發審定書之內容。

㈥綜上，被告作成之舉發審定書係適法有據，且原告亦未有不同意見，而經濟部依已確定之臺北高等行政法院97年度訴字第1596號判決，作成訴願駁回之處分，核與前揭行政訴訟法之規定無違，此外，系爭專利之技術確於其申請前已公開使用，而不具新穎性，違反專利法第94條第1項第1款之規定。

五、得心證之理由：

㈠按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。」、「送達於住居所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或願代為收受而居住於同一住宅之主人。前條所定送達處所之接收郵件人員，視為前項之同居人或受僱人。」，行政訴訟法第71條第1 項、第72條第1 項、第2 項分別定有明文。由此可知向自然人為送達，其送達處所非必須為應受送達人之戶籍地，向受送達人之住居所、事務所、營業所為之，皆為法之所許（最高行政法院94年度裁字第2742號裁定意旨參照）。

㈡本件原告雖陳稱其戶籍已於95年10月28日由高雄縣大寮鄉○○路10之2 號10樓之1 遷至高雄縣大寮鄉○○村○○街268號，且未居住前開仁德路之處所，臺北高等行政法院將前案之裁定書、開庭通知書、原告起訴狀、補充理由狀、準備程序筆錄及判決書仍送達前開仁德路之處所，非合法送達，致原告無法出庭提出意見云云。惟查，本件原告戶籍於95年10月28日遷至高雄縣大寮鄉○○村○○街268 號，雖經本院於98年10月8 日當庭查詢原告戶役政資料附卷無誤（見本院卷第118 頁），然原告於前案提起訴願時所填具之送達處所為高雄縣大寮鄉○○路10之2 號10樓之1 ，有經濟部97年4 月21日訴願決定書附前案卷可稽（見前案卷第22頁），前案於裁定並通知本件原告於該案參加訴訟，以及後續送達開庭通知書、原告起訴狀、補充理由狀、準備程序筆錄及判決書之處所均為高雄縣大寮鄉○○路10之2 號10樓之1 ，經向該處送達，由大樓管理委員會人員簡姓人員、洪國相、黃裕德等3 人蓋管理委員會章並簽名收受，此有送達證書4 紙附前案卷可證（見前案卷第62頁、第68頁之後1 頁、第102 頁、第156 頁，同本院卷第84至87頁）。又本件原告於提起本件訴願時所填具之送達處所亦為高雄縣大寮鄉○○路10之2 號10樓之1 ，有蓋有其印章之96年9 月27日委任狀、經濟部98年4 月9 日訴願決定書附經濟部Ｚ000000000號訴願卷可稽（見該訴願卷第31頁、第178 至189 頁〔訴願決定書亦見於本院36至41頁〕），觀之前開各項文書之提出時間或送達時間，均係於原告95年10月28日其戶籍遷移至高雄縣大寮鄉○○村○○街268 號之後，應認本件原告於戶籍地遷移後，仍以高雄縣大寮鄉○○路10之2 號10樓之1 為送達處所，揆之前開規定，臺北高等行政法院於前案以郵務人員為送達人向該處所送達裁定書、開庭通知書、原告起訴狀、補充理由狀、準備程序筆錄及判決書，並於無法會晤本人後，將上開文書付與該處所之大樓管理委員會人員，已發生送達效力。是以，原告前述抗辯並不可採，從而依行政訴訟法第47條之規定，原告甲○○未參加前案之訴訟程序，該確定判決對其仍發生效力。

㈢次按「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關需重為處分或決定者，應依判決意旨為之。前二項之規定，於其他訴訟準用之。」，行政訴訟法第216 條定有明文。是以，依行政訴訟法第216 條之規定，法院撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件自有拘束被告之效力，因此被告機關於原處分及決定經法院判決撤銷後，而重為處分時，應依法院之判決意旨為之。又按「訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。」，行政訴訟法第213 條亦有明文。故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。

㈣經查，關於本案之爭點即「本案參加人所提出之證據得否互相勾稽，以證明系爭專利於申請前業已公開使用？」，前案訴訟判決審酌舉發證據三、證據五及補充證據三至九，並將證人陳俊雄、洪福緣之證言與舉發證據五之證明書、發票、照片等資料相互勾稽，而認定：「與系爭專利請求內容相同之塔吊，於系爭專利申請日前已公開使用於北京建設鳳山市○○路等6 個工地。」、「本件原告（即本件參加人）所提舉發證據得相互勾稽，足以證明系爭專利之技術於其申請前已公開使用，系爭專利不具新穎性，違反首揭專利法第94條第1項 第1 款之規定，原處分機關所為『舉發成立，應撤銷專利權』之處分，於法並無不合。從而，被告將原處分撤銷，由原處分機關就首揭法條之其他構成要件重行審酌後，另為適法處分之決定，即有違誤，原告訴請撤銷訴願決定，為有理由，應予准許。」，其判決並於98年2 月2 日確定在案，為兩造及參加人所不爭執。因此，經濟部依已確定之前案判決，認為被告所為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，洵無違誤，應予維持，而為「訴願駁回」之決定，核與行政訴訟法第216 條規定無違。雖原告於本案（下稱「後訴訟」）主張略以：舉發證據三、證據五及補充證據三至九及證人陳俊雄、洪福緣之證言並無法證明系爭專利不具新穎性云云，而求為判決撤銷訴願決定及原處分。惟舉發證據三、證據五及補充證據三至九，及將證人陳俊雄、洪福緣之證言與舉發證據五之證明書、發票、照片等資料相互勾稽，足以證明系爭專利之技術於其申請前已公開使用，系爭專利不具新穎性，既經前案訴訟為確定終局判決，則依上揭規定意旨，原告即不得於後訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，是以原告上開主張，委不足採。

㈤又查，本件後訴訟之原告所提起之訴訟類型為撤銷訴訟，雖與本件參加人於前案訴訟為原告時依其專利舉發申請權所提起之訴訟類型為課予義務訴訟，前後二訴訴訟標的不同，但臺北高等行政法院於前案訴訟已命本件原告參加訴訟，依行政訴訟法第47條規定，前案訴訟判決對其參加人即本件原告亦有效力。前案訴訟關於舉發證據三、證據五及補充證據三至九，及將證人陳俊雄、洪福緣之證言與舉發證據五之證明書、發票、照片等資料相互勾稽，足以證明系爭專利之技術於其申請前已公開使用，而認定系爭專利不具新穎性之見解，本件原告應受拘束。因此，本院於後訴訟對原告就該撤銷專利權之審定不服所提起之撤銷訴訟，在未有新事實及法律變動情形下，有關舉發證據三、證據五及補充證據三至九，及將證人陳俊雄、洪福緣之證言是否足以證明系爭專利不具新穎性之部分毋庸再次進行實質審查，可逕依前案訴訟判決之效力所及，原告應受拘束為由，判決駁回原告於本件之主張。

六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭