智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

杜信億

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣花蓮地方法院100 年度花智易字第2 號，中華民國100 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100 年度偵字第448 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告杜信億係址設花蓮縣吉安鄉○○路○ 段101 之2 號「蝦王釣蝦場」負責人。其明知「打拚」、「按怎」、「女人心」、「冷被單」、「恨情歌」、「愛無底」、「算什麼」、「心茫茫情茫茫」等8 首歌曲（下稱系爭音樂著作），均未取得著作財產權人長欣多媒體科技股份有限公司（下稱長欣公司）之合法授權，不得擅自為公開演出之行為，詎於民國99年3 月底起至99年7 月8 日下午21時許止，竟基於意圖公開演出營利之犯意，由被告杜信億將灌有系爭音樂著作之電腦伴唱機1 臺、點歌目錄、遙控器等物，公開陳列在「蝦王釣蝦場」店內予不特定客人點選公開演唱，以此方法侵害系爭音樂著作之著作財產權。嗣於99年7 月8日下午21時許，由長欣公司派員前往「蝦王釣蝦場」處查知上情，並報警查辦，認被告杜信億涉犯著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。職是，檢察官對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，倘未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達到此程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，自不得任意指為違法。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、69年臺上字第4913號、76年臺上字第4986號及52年臺上字第1300號分別著有判例。

三、公訴人認被告杜信億涉犯著作權法第92條擅自以公開演出方法侵害他人之著作財產權罪嫌，無非係以告訴代理人黃英和於警詢時之證述；證人宋舜治、王貴英於警詢與偵查中之證述、長欣公司營利事業登記證、著作權證明書及照片為其論據。訊據被告杜信億堅詞否認有何擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權之犯行，並辯稱：告訴人是否有系爭音樂著作之專屬授權，顯有疑義，附有系爭音樂著作之電腦伴唱機係向宋舜治盤讓而來，宋舜治有向聯合總會及MUST申請公開演出證明，其無違反著作權法之犯行等語。

四、按擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。著作權法第92條定有明文。故著作權法第92條之以公開演出方法侵害他人著作財產權罪，其主觀構成要件，以行為人有故意為前提；客觀構成要件則需有公開演出之行為。倘行為人非故意或無公開演出行為，即不得以公開演出方法侵害他人著作財產權罪相繩。職是，本院應審究被告杜信億有無故意侵害系爭音樂著作財產權及公開演出之行為。經查：

（一）著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。所謂故意者，係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時特別情狀、行為結果等事項，均有所認識，始可謂具備認知要素；進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，是行為人應兼具認知及決意要素，自可認為具有犯罪之故意。參諸著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪，以行為人有公開演出之行為構成客觀要件。倘行為人未以公開演出方法向現場公眾傳達著作內容，其與擅自以公開演出方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，即不能以該項罪責論斷。

（二）被告杜信億將上開電腦伴唱機、點歌目錄、遙控器等物，置放在「蝦王釣蝦場」店內，供不特定客人點播歌唱，而上開電腦伴唱機中確有系爭音樂著作，乾坤影視傳播有限公司為系爭音樂著作之著作財產權人，告訴人長欣公司為專屬被授權人等事實，有告訴人之營利事業登記證、專屬授權證明書、著作財產權授權證明書、著作財產權專屬授權證明書、詞曲買斷讓渡書、詞曲授權書、唱片錄製發行合約書、蒐證照片、扣案之電腦伴唱機、點歌歌本及遙控器等件在卷可稽，應堪認定。準此，本院自應進而認定被告杜信億是否有以公開演出方式，侵害系爭音樂著作之著作財產權。

（三）告訴人法定代理人陳光璞於審理時陳稱：卷附之99年7 月8 日警察搜索時之照片，係告訴人之蒐證人員所拍攝，當時未見到他人演唱系爭音樂著作之歌曲等語（見原審卷第175 至170 頁之審判筆錄第4 至5 頁）。告訴代理人黃英和於警詢時陳稱：卷附照片係長欣公司於99年4 月18日下午20時，派人前往現場以消費之方式進入蒐證，發現店內電腦伴唱機非法灌錄有「打拚」、「按怎、「女人心」、「冷被單」、「恨情歌」、「愛無底」、「算什麼」、「心茫茫情茫茫」等數十首以上歌曲等語（見警詢卷第11頁）。並有現場照片附卷可稽（見警詢卷第39至60頁）。自上開告訴人法定代理人、代理人之陳述內容及照片所示可知，告訴人派員基於蒐證之目的，而在蝦王釣蝦場點播系爭音樂著作之歌曲，其點播行為已事先取得告訴人長欣公司之同意或授權，自無侵害告訴人之著作財產權可言。參諸系爭音樂著作之歌曲雖存於電腦伴唱機內，然案發時係經由告訴代理人黃英和與其偕同前往之人員之點閱撥放，並非有被告杜信億或他人在現場有公開演出行為，自難以告訴代理人之蒐證行為，遽認係被告杜信億之公開演出行為。

（四）本案扣案之電腦伴唱機內雖有系爭音樂著作之歌曲，然至多僅能證明被告杜信億未經告訴人之同意或授權，即對不特定之人提供內含系爭音樂著作歌曲之電腦伴唱機，其屬將系爭音樂著作置於前往蝦王釣蝦場之不特定顧客，可得點播歌唱之狀態，此非著作權法所欲規範或處罰之對象，尚須實際上確有相關消費者公開演出系爭音樂著作，始該當著作權法第92條所定「以公開演出方法侵害他人之著作財產權」構成要件。衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千或逾萬首，而告訴人享有著作財產權之系爭音樂著作歌曲，所占比例甚低，經點播演出之機率微小。再者，被告杜信億供稱其自99年3 月27日盤讓後，並於同年5 月底6 月初更換電腦伴唱機主機等語（見原審卷第173 頁之審判筆錄第2 頁）。故至99年7 月8 日下午21時許查獲時，被告杜信億擺放電腦伴唱機主機之期間不過月餘，自難遽認系爭音樂著作，在被告杜信億擺放電腦伴唱機經營之期間中，曾經他人予以公開演出，而謂被告杜信億有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產權。

（五）證人宋舜治於警詢時證稱：警方在花蓮縣吉安鄉○○路○段101 之2 號蝦王釣蝦場所查扣伴唱機主機1 臺、遙控器1 支、歌本1 本，均為杜信億所有。其雖經營蝦王釣蝦場，然卡拉OK係杜信億向其租用地方所經營，客人至蝦王釣蝦場喝酒可點卡拉OK唱歌，吃蝦與熱炒自此處點菜等語（見警詢卷第7 頁）。證人王貴英於警詢時證述：警方所查扣之伴唱機主機1 臺、遙控器1 支、歌本1 本為杜信億所有，是老闆宋舜治告知其知悉等語（見警詢卷第9 頁）。自證人王貴英、宋舜治於警詢時之上開證述，僅足以證明被告杜信億向宋舜治承租蝦王釣蝦場經營卡拉OK，本案扣案物均為被告杜信億所有之事實。再者，證人王貴英於偵查中證稱：其擔任蝦王釣蝦場之會計，僅負責會計業務，不會灌錄歌曲，其不知機臺內之歌曲是何人灌錄等語（見偵查卷第29頁）。依證人王貴英偵查中證述，僅能證明電腦伴唱機之系爭音樂著作，非王貴英所灌錄之事實。證人宋舜治於偵查中證稱：其不知機臺內之歌曲為何人灌錄，機臺係杜信億交予其管理，其每月所得3 萬元，自99年3月底起至同年7 、8 月止之期間，有幫忙杜信億等語（見偵查卷第29頁）。參諸證人宋舜治偵查之證述，僅能證明被告杜信億將電腦伴唱機交予宋舜治管理之事實。準此，證人王貴英、宋舜治於警詢時與偵查中之證述、均無從認定被告杜信億有著作權法第92條擅自以公開演出方法侵害告訴人著作財產權之犯行。

（六）告訴代理人黃英和於警詢時證稱：蝦王釣蝦場位於花蓮縣吉安鄉○○路○ 段101 之2 號，蝦王釣蝦場內之電腦伴唱機，有非法灌錄有乾坤唱片股份有限公司獨家授權給予本公司灌錄發行之電腦伴唱機歌曲「打拼」、「按怎」、「女人心」、「冷被單」、「恨情歌」、「愛無底」、「算什麼」、「心茫茫情茫茫」等數十首以上之歌曲，供不特定之客人在店內公開演唱，本公司發現後，嗣於99年4 月18日下午20時分許，派人前往現場以消費之方式進入蒐證，發現店內之電腦伴唱機非法灌錄有「打拼」、「按怎」、「女人心」、「冷被單」、「恨情歌」、「愛無底」、「算什麼」、「心茫茫情茫茫」等數十首以上之歌曲供客人點唱營利，嚴重影響本公司權益等語（見警詢卷第11至12頁）。自告訴代理人黃英和於警詢之上開證述，僅能證明前開電腦伴唱機臺內灌錄有「打拚」、「按怎」、「女人心」、「冷被單」、「恨情歌」、「愛無底」、「算什麼」、「心茫茫情茫茫」等歌曲，並經告訴代理人黃英和得加以點播之事實。自告訴代理人黃英和於警詢時之證述，亦無法認定被告杜信億有著作權法第92條擅自以公開演出方法侵害告訴人著作財產權之犯行。

（七）綜上所述，公訴人所舉之證據與指出之證明方法，難以確認被告杜信億有侵害系爭音樂著作之著作財產權，依職權調查結果，復無其他不利於被告杜信億之事證。揆諸首揭說明，未足使本院形成被告杜信億有罪之確信，本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。原審同此認定，因予諭知被告杜信億無罪之判決，經核並無違誤。

五、檢察官上訴意旨略以：被告杜信億在臺東、花蓮、屏東及高雄等地所設店面高達20多家，均為放臺主或負責人，自98年開始即從事此業，係藉買中古伴唱機，從事伴唱機出租之大規模事業，以躲避授權金之支出。被告曾多次被取締，對其所購買之中古電腦伴唱機內有未經合法授權重製歌曲被灌錄在其中，已有相當之認識，竟將其所購得之中古電腦伴唱機擺在營業場所供營業使用。被告杜信億主觀上顯有侵害著作財產權之未必故意。而告訴人之蒐證人員之點播行為，係以演唱方式構成公開演出行為，被告杜信億則以「現場螢幕傳送詞之音樂著作」、「現場喇叭傳送曲之音樂著作」構成公開演出行為。考量被告杜信億之身分、經營規模及有公開演出行為、營業時間等事實，被告杜信億顯已侵害告訴人之系爭音樂著作著作權，應予被告有罪之判決。原審判處被告無罪，顯有違誤；告訴人請求上訴，經核尚非顯無理由等語。被告杜信億在本院審理中，否認有公訴人起訴與上訴所稱之犯行。職是，本院自應審究公訴人之上訴有無理由，以認定被告杜信億是否涉有侵害系爭音樂著作之著作權罪嫌。經查：

（一）按著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。所謂公開演出者，係指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。著作權法第26條、第3 條第1 項第9 款分別定有明文。準此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足相當。本案除告訴人法定代理人及告訴代理人之蒐證行為外，未見被告杜信億或第三人點播系爭音樂著作，而得以證明被告杜信億確有構成違反著作權法第92條規定之公開演出事實。參諸本罪不處罰預備犯，自不能僅因被告杜信億在「蝦王釣蝦場」內設置電腦伴唱機，且電腦伴唱機內灌錄有系爭音樂著作，並現場提供演唱器材，得供前往消費之不特定客人點唱，即遽以擬制與推定之方式，認定被告杜信億有未經授權而供不知情第三人公開演出系爭音樂著作之歌曲等事實。

（二）因刑事案件被告無自證無罪之義務，「蝦王釣蝦場」為公眾得出入之場所，倘告訴人欲蒐證本案被告杜信億確有以公開演出之方式，侵害系爭音樂著作財產權之事實，當非難事，縱告訴人確有蒐證困難之情事，然此屬舉證之問題，自不得因蒐證與舉證之困難，即反課以被告杜信億應自證無罪之義務。再者，倘系爭音樂著作之歌曲確不曾為第三人點播而公開演出，被告杜信億亦無從就此不存在之事實，舉證以實其說。蓋犯罪事實應以積極證據證明其犯罪行為，否則不能遽為有罪之推定。職是，率以舉證不易為由，而僅以被告杜信億擺設之電腦伴唱機內有系爭音樂著作，即以推定方式認定系爭音樂著作之歌曲，確曾遭顧客點播而以公開演出之方式，侵害系爭音樂著作之著作財產權，實屬無據。參諸一般KTV 業者所以支付公開演出費用，係因KTV 業者與著作集體管理團體間就歌曲是否曾遭點播所為之相關證明方法，用以計算收費標準，此與一般坊間個體戶單純放置伴唱機，未有任何確認點播紀錄機制之情形並不相同，益徵僅以被告杜信億擺設之電腦伴唱機內有系爭音樂著作，即以推定方式認定遭顧客點播而以公開演出之方式，侵害系爭音樂著作之著作財產權，顯與事實有違。

（三）告訴人法定代理人與代理人進入「蝦王釣蝦場」內，雖係以顧客身分消費，惟其目的在於蒐證有無侵害系爭音樂著作，至於被告杜信億是否有公開演出之客觀外在行為，應由被告自己與其他消費者間共同完成，告訴人之蒐證人員僅能從旁取證。蓋未經授權之歌曲並非違禁物，持有未經授權之歌曲，亦不構成對公開演出權之侵害，持有未經授權之歌曲，不當然即有公開演出之事實，充其量僅能證明被告杜信億持有未經授權公開演出之系爭音樂著作，無法證明被告杜信億確有公開演出之行為。告訴人之蒐證人員點播電腦伴唱機內之系爭音樂著作，並非被告杜信億有公開演出之行為，是蒐證人員不予點播，被告亦無所謂公開演出之行為。況告訴人雖基於客人身份消費點播系爭音樂著作，惟告訴人享有系爭音樂著作之公開演出權，其點播行為未侵害系爭音樂著作之公開演出權甚明。

六、綜上所論，公訴人與告訴人所舉證據，無法積極證明被告犯罪，法院依職權調查結果，亦無法證明被告有故意或明知侵害系爭商標之主觀要件，自應依法諭知無罪之判決，原審為以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭