智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

范紅莊

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國104 年11月11日104 年度智易字第6 號，第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第00200 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告范紅莊犯罪，而諭知無罪之判決，經核並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠按著作權法所謂「公開演出」係指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容而言，著作權法第3 條第1 項第9 款定有明文。依前述法條文義似未將以蒐證為目的（動機）之「消費」行為排除「公開演出」之適用，質言之，一般餐廳或KTV 、卡拉OK業者於營業場所「公開上映」電腦伴唱「視聽著作」時，如經電腦伴唱機業者告知或明示倘另有「公開演出」詞曲「音樂著作」之行為，即應另得詞曲「音樂著作」之著作財產權人之授權，則該餐廳或KTV 、卡拉OK業者倘未經詞曲「音樂著作」之著作財產權人授以「公開演出權」，且未告知「消費者」不得有「公開演出」詞曲「音樂著作」之行為，乃在「消費者」不知情而無刑事責任能力下以「公開演出」之行為（例如歌唱、彈奏樂器）侵害他人詞曲「音樂著作」之著作財產權，即為利用無刑事責任能力之第三人（即消費者）擅自以「公開演出」之方法侵害他人之著作財產權（詞曲「音樂著作」）之間接正犯。

㈡茲證人即告訴人絃澅國際影音有限公司（下稱絃澅公司）、禧多影音有限公司（下稱禧多公司）之告訴代理人鄭○○於民國104 年10月28日原審審理時證稱：伊曾前往被告經營之『玉蒲園台式越南美食』店內3 次。前2 次分別係於103 年9 月14日、103 年12月9 日，此2 次係伊自行前往該店內「消費」；第3 次則係伊會同警方前往該店執行搜索。此3 次伊在被告擺放該店內之點歌伴唱機內，均有發現未經告訴人絃澅公司、禧多公司授權之本案扣案之越南「風鈴CHUO NGGIO 」、台語「慣習」等歌曲（下稱系爭著作），伊有點播系爭著作，並錄影、拍照蒐證等語；縱證人鄭○○第3 次之點播行為，目的係供警方蒐證之用，被告並無公開上演行為，惟證人鄭○○第1 、2 次之點播行為，係以「消費」為目的而點播歌曲，若為如此，前開法條並無禁止消費者只能點播其他著作權人創作歌曲，而不能點播消費者所屬公司（本案即絃澅公司、禧多公司）取得著作權之歌曲（下稱系爭著作）。

㈢從而，被告提供未享有著作權歌曲之點唱機，任由不知情而無刑事責任能力之「消費者」以「公開演出」之行為（例如歌唱、彈奏樂器）侵害他人詞曲「音樂著作」之著作財產權，即為利用無刑事責任能力之第三人（即消費者）擅自以「公開演出」之方法侵害他人之著作財產權（詞曲「音樂著作」。）之間接正犯，職是被告所為尚難謂無涉犯著作權法第92條之擅自以「公開上映」之方法侵害他人之著作財產權之罪責。乃原審以證人鄭○○並未親見被告或其他消費者確曾點播、公開演出系爭著作，而侵害告訴人絃澅公司、禧多公司著作財產權之事實，遽為被告無罪判決，認事用法，尚有未合等語。

三、檢察官雖以告訴人指述告訴人絃澅公司、禧多公司之代理人鄭○○至少共3 次至被告經營之越式餐廳，第1 、2 次係以消費者身分消費，其點播本案未經授權之越南歌曲、台語歌曲，被告即係利用不知情，亦無刑事責任能力之消費者而構成著作權法第92條擅自以公開演出罪之間接正犯云云。惟查:

㈠按間接正犯係利用無刑事責任之人實施自己所欲犯之罪而成立，故必以被利用人之行為係犯罪行為為先決條件，如被利用人之行為不成犯罪，則利用者，自亦無犯罪之可言（最高法院27年上字第672 判例參照）。又意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情或無刑事責任能力之人或動物，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（學理上稱為間接正犯）。行為人雖僅實施犯罪行為之一部，而未完成其犯罪行為，但若其利用不知情之第三人接續實施以完成其所意欲之犯罪行為者，亦屬間接正犯，自應就其自己及該不知情之第三人所實施之全部犯罪行為負正犯之刑事責任（最高法院95年度台上字第3918號刑事判決參照）。

㈡著作權法第92條之以公開演出為方法侵害他人著作財產權之罪，所謂公開演出係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法『向現場之公眾傳達著作內容』。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」，著作權法第3 條第1 項第9 款定有明文。是以在公眾面前唱歌、彈奏樂器等，或在公眾所在之唱片、餐廳、旅館或賣場等公眾所在地方，打開錄音機播出錄音帶上的音樂著作，即為音樂著作之公開演出行為，故須實際上有人為肢體表演、舞蹈、唱歌、彈奏等有意識之身體動作存在，始能稱為公開演出行為。如在餐廳等提供灌有非法重製歌曲之電腦伴唱機，而無實際歌唱、彈奏該音樂著作行為之人，即無被利用為犯罪行為之先決條件，自不能成立著作權法第92條擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪之間接正犯。

㈢又判例上承認被害人之陳述（32年上字第657 號）、告訴人之告訴（52年台上字第1300號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足..所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院101 年度台上字第1175號刑事判決參照）。

㈣本案被告於原審即辯稱扣案之電腦伴唱機係伊向友人購入，伊不知該伴唱機內灌錄有未經授權越南與台語歌曲之音樂著作等語，而系爭著作雖儲存於電腦伴唱機內，除告訴代理人鄭○○點播3 次外，並無證據證明其他消費者於伴唱機內數百首歌曲中，點播系爭著作中之原播送聲音或影像向被告所經營餐廳內不特定人傳達之事實。

㈤另告訴代理人鄭○○於警詢中陳稱：其於103 年9 月14日至被告經營之餐廳，發現有侵犯告訴人著作權歌曲並蒐證錄影等語（見警詢卷第8 頁），亦稱：於103 年12月9 日親自再到被告店內消費查看搜證，發現有告訴人公司所專屬授權之原音原影音樂著作，並點選其中歌曲等語（見同上卷第11頁），其於103 年12月18日會同警方至被告之餐廳搜索並扣押上述電腦伴唱機等，因之，其於103 年9 月14日、103 年12月9 日兩次至被告之餐廳內，並非單純之消費者，而有代表告訴人絃澅公司、禧多公司「搜證」之目的，告訴人公司自有授權同意其點播之意思，其在該餐廳選擇系爭著作而歌唱行為時，並非不知情之消費者；又其與被告之立場相反，故須有其他補強證據，惟如前所述，本案無其他消費者為公開演出系爭著作之行為，自難認告訴代理人鄭○○之搜證行為屬於被利用為擅自公開演出之第三人。

㈥綜上，本案被告餐廳內電腦伴唱機雖有告訴人公司具有著作財產權之系爭音樂著作，亦經告訴代理人發現，告訴代理人指述固非不得作為證據，但仍需要其他補強證據，以證明被告之行為成立間接正犯，惟本案無此補強證據，自不能遽以推論被告有公開演出之行為。

四、蒞庭檢察官亦以：依告訴代理人鄭○○於審理期日陳述本案越南歌曲部分認被告侵害告訴人絃澅公司視聽著作之意旨，本案亦應釐清被告所侵害越南歌曲部分是否係侵害視聽著作，台語歌曲部分是否係侵害音樂著作等語。經查：

㈠按著作權法第5 條第1 項第2 、7 款分別就音樂著作及視聽著作分別為例示規定。音樂著作：包括曲譜、歌詞及其他音樂之著作；視聽著作：包括電影、錄影、碟影及其他藉機械設或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作，內政部81年6 月10日發布之「著作權法第５條第１項各款著作內容例示」設有規定。次按著作人專有公開上映其視聽著作之權利；著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其音樂著作之權利，著作權法第25條、第26條第1 項定有明文。所謂公開上映指以單一或多數視聽機械或其他傳送影像之方法的同一時間，向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。因之，各著作之著作權人各專有權利，音樂著作之著作權人無專有公開上映之權利，而視聽著作之著作權人亦無專有公開演出之權利。又電腦伴唱機係經電腦程式設計，將歌詞字幕以數位化方式儲存於機器內，顧客點唱時字幕同步在螢幕上顯示，而背景影像部分則由儲存伴唱機之光碟或其他設備顯示，該影像如為系列影像與音樂著作藉伴唱機同時顯示，該背景影像為一獨立之視聽著作，如背景非系列影像，亦與音樂著作歌詞非同時顯示，即不認該背景影像為視聽著作。故電腦伴唱機之背景影像，可為一獨立之視聽著作，與其所載之音樂著作雖有相當之關連性，但並非屬不可分割。

㈡本案告訴人絃澅公司於警詢期間提出刑事告訴狀主張：被告侵害其自越南杜源商業有限公司（下稱杜源公司）取得著作權利等語，並提出其於西元2011年1 月31日訂立經越南中央公證處公證並由我國駐越南胡志明市代表處認證之「錄製品使用合約」(Contract on Using Records) 為證，該合約譯文第1 條約定定義錄製品，指「甲方（指越南杜源公司）用樂器直接混錄的聲音或影像製品，不包括歌手的表演」，第2 條約定「甲方同意把60份錄音和影像錄製品的使用權轉讓給乙方（指告訴人絃澅公司）」，而上開授權歌曲即包含被告所經營餐廳伴唱機中所含有本案之「風鈴CHUO NG GIO 」等越南歌曲（見警訊卷第30至52頁）。至本案之台語歌曲部分，依告訴人禧多公司於警訊中提出之刑事告訴狀，則係主張禧多公司有音樂（詞曲）著作、錄音著作之權利等語，而其所提出之本案各台語歌曲之專屬授權證明書，亦係記載為音樂著作授權（見警訊卷第53至97頁）。又103 年12月18日由警方搜索被告經營之玉莆園台式越南美食餐廳後，就本案越南歌曲與台語歌曲部分拍攝照片所顯示之影像並不相同，越南歌曲部分之影像固定（見照片顯示編號2 包廂與編號1 包廂相同影像，警訊卷第98、99、102 、103 頁），然台語歌曲部分播出之背景影像與音樂著作非同時為之（見照片顯示之「慣習」台語歌曲背景影像不同，警訊卷第100 、103 頁）。

㈢上開合約證明越南杜源公司將聲音與影像錄製品均授權告訴人絃澅公司，該公司取得本案越南歌曲部分之音樂著作、視聽著作及錄音著作之權利。惟該公司於刑事告訴狀係主張：其係不惜成本向越南相關權利人及詞曲著作者付費取得正版歌曲之著作權利，乃主張被告侵害其上開越南歌曲之音樂著作，涉有意圖銷售或出租而擅自重製、及明知係侵害著作財產權重製而散布或意圖散布而公開陳列、持有告訴人所享有該等越南歌曲著作權人著作財產權等罪嫌等語（見警訊卷第30頁），是其係就已授權之音樂著作提出告訴，而未就被告侵害越南歌曲視聽著作部分之公開上映權利提出告訴，而侵害告訴人絃澅公司視聽著作之公開上映行為，與侵害該公司音樂著作之公開演出行為，其侵害性之基本社會事實不同，犯罪構成要件無罪質上共通性，其未提出告訴，檢察官就此亦未起訴。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有本院送達證書、屏東縣政府警察局東港分局新園分駐所受理文書寄存登記簿影本在卷可證（本院卷第40、44頁），爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭