智慧財產法院刑事判決

上訴人

即被告

鐘奉謙

選任辯護人

許永昌律師

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院105年度智易字第10號，中華民國105 年8 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度調偵續字第25號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鐘奉謙係設於新北市○○區○○街000 巷00號晶永企業有限公司（下稱晶永公司）實際負責銷售氣動式剪刀、氣動端子鉗、刀刃等商品之人，其明知「QUICHER 」商標（下稱系爭商標，如附件所示）為吾佳企業有限公司（下稱吾佳公司）指定使用於氣動端子鉗、氣動式剪刀等商品之註冊商標；又明知其於系爭商標權期間（2005年7 月1 日至2015年6 月30日）內之民國102 年6 月前之某日起，向年籍姓名均不詳之人所購入或取得之氣動端子鉗、刀刃，俱係姓名年籍不詳之人製造，且未得商標權人吾佳公司同意，使用相同或近似於系爭商標於該等商品及外包裝，竟仍基於意圖販賣而輸出仿冒系爭商標商品之犯意，於購入或取得上開仿冒系爭商標商品後未久，旋即將之輸出（輸出之次數不詳，依物流公司貨運單認定輸出2 次）至設於中國廣東省深圳市之禾荃科技有限公司（下稱禾荃公司），欲交由不知情之禾荃公司為其銷售該等仿冒系爭商標商品。嗣吾佳公司負責人李彥賢於102年7 月某日至禾荃公司拜訪，發現晶永公司所輸出之上開商品為仿冒系爭商標商品，乃報警處理，經警於102 年9 月13日上午11時許、中午12時27分許，分別至晶永公司出貨單上登載之地址即新北市○○區○○路○段000 巷0 號、晶永公司所在地即新北市○○區○○街000 巷00號執行搜索，而於新北市○○區○○路○段000 巷0 號當場扣得如附表所示之氣動端子鉗、刀刃等之仿冒系爭商標商品共計51件，因而查悉上情。

二、案經吾佳公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，但被告與檢察官於本院準備程序中，除被告對氣動剪QUICHER 商標暨包裝盒著作權之真偽比較表（警聲搜第10至12頁、第177 號偵卷一第30至32頁），以及鑑定報告書、氣動剪QUICHER 商標之真偽比較表（同前偵卷一第52至56頁）爭執其證據能力外，其餘證據均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第54至63頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第165 頁）。本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應具有證據能力。

二、訊據被告固坦認自臺灣輸出如附表所示品名之氣動端子鉗、刀刃等商品至設於中國之禾荃公司，欲由禾荃公司在中國地區代為銷售，且該等商品均使用系爭商標等情；惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊非晶永公司實際負責人，僅向晶永公司實際負責人即被告胞妹○○○租晶永公司辦公室，銷售氣動端子鉗、刀刃等商品至大陸地區，曾為吾佳公司代銷上開商品，扣案仿冒系爭商標商品應是禾荃公司退貨給伊的，並非伊輸出之商品。原審僅以告訴人之片面認定真品、偽品，並參酌無判斷真、偽品能力之證人○○○、○○○之證詞為判決基礎，顯有不當，況告訴人稱全台僅其有能力製造氣動剪刀，被告自無從在台灣仿冒，或向他人購得仿冒系爭商標商品云云。惟查：

（一）被告於偵查中供承晶永公司名義負責人為其胞妹○○○，但其為實際負責人（第177 號偵卷一第129 頁）；嗣於原審及本院審理時則辯稱其向晶永公司租辦公室，並借用晶永公司名義，負責銷售氣動端子鉗、刀刃等商品，主要市場為大陸地區（原審卷第53頁、本院卷第63頁）。被告前揭先後供述，雖對於其非晶永公司實際負責人有爭執，但對其使用晶永公司名義，實際負責銷售氣動端子鉗、刀刃等商品之人，並無爭議，則被告為晶永公司實際負責銷售氣動式剪刀、氣動端子鉗、刀刃等商品之人，應足認定。

（二）扣案仿冒系爭商標商品為被告所有，且為禾荃公司之退貨，經被告於警詢及原審時供述在卷（第177 號偵卷第6 頁、原審卷第53頁）；且：

1.被告另自承由臺灣地區將系爭商標商品輸出至大陸地區之禾荃公司，欲交由禾荃公司在大陸地區販售（同前卷頁，本院卷第63、64頁），核與禾荃公司財務即證人○○○結證禾荃公司與被告合夥，被告出貨由禾荃公司在大陸販售，但2013年6 月間結束合夥關係，沒賣出去的庫存則退給被告（原審卷第77、83、84頁）等情節相符，復有卷附出貨單、物流公司貨運單各2 紙（聲搜卷第22至25頁、第177 號偵卷一第59至62、128 、129 頁）可稽，是扣案系爭商標商品，乃被告於102 年6 月前取得並輸出大陸地區之商品無疑。禾荃公司既與被告合夥，由被告出貨，禾荃公司銷售，並利益分享，則禾荃公司當無自行另尋貨源，或將其他來源之氣動剪刀等商品退給被告之理。被告辯稱扣案仿冒系爭商標商品係禾荃退貨之商品，要難認係被告輸出之商品，無非卸責之飾詞，實無足採。

2.扣案商品使用與系爭商標相同之外文，由扣案商品外觀明顯可見；且扣案商品與真品有別，除扣案商品手柄後無檔（保護作用）外，真品手把內部為黑色、手把上並印有「TAIWAN」字樣、剪刀（刀刃）前端之鋸齒形狀等均與扣案商品有所差異，業經告訴人代表人李彥賢攜帶真品當庭比對，並經本院勘驗拍照，有卷附筆錄及照片為憑（本院卷第76、80至87、161 、172 至176 頁），足稽扣案商品為仿冒系爭商標商品。至辯護人爭執告訴人代表人未提出氣動端子鉗（AR8WP 1.252.0 ）之真品作為比對依據，然扣案商品編號1 、2 均為氣動端子鉗（AR8WP ）商品，僅型號有別，產品大小之差異而已，形狀並無不同，對於比對結果不生影響。

（三）綜上，被告前揭犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯商標法第97條之非法輸出侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，為意圖販售而輸出仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪；且被告在於102 年4 月11日、29日相繼出貨輸出二次之行為，乃係於密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為，而論以一罪。又被告行為後，商標法第98 條 關於沒收之規定，於105 年11月30日修正公布，同年12 月15 日施行，已非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱「不再適用」之範圍，且商標法第98條為義務沒收，不問屬於犯罪行為，均應沒收，是附表所示扣案仿冒商標商品，依法應為沒收之宣告。

貳、不另為無罪諭知部分

一、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」，最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照。

二、公訴意旨另以：被告自102 年6 、7 月間某日起，將前揭仿冒商標商品販賣予不特定人及禾荃公司，涉犯商標法第97條明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌。然如前所述，被告與禾荃公司乃屬合夥關係，由被告供貨，禾荃公司銷售，業據被告及證人即禾荃公司財務○○○分別陳述在卷（見原審卷第76、77、83、84頁），足見被告與禾荃公司係合作關係，並無被告銷售仿冒系爭商標商品給禾荃公司可言；又被告輸出至禾荃公司之商品，真仿品夾雜，對於禾荃公司所販售出去之商品是否確為仿冒品，證人○○○尚且無法自行分辨，證稱：我沒有辦法辨認仿冒品，我也不能確認銷售出去的商品是否有仿冒品，因為真的很像等語（見原審卷第82、83頁），復查無其他證據足證禾荃公司售出仿冒商標商品予不特定人，此部分犯行，尚乏積極證據足資為憑，自應為無罪之判斷，然此部分行為如成罪，與前開論罪部分應有吸收關係之實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

參、原審維持之理由：原審認被告犯行事證明確，審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告為牟求不法利益，意圖販賣前揭仿冒商標商品而輸出、持有，並經警方扣得如附表所示之仿冒商標商品，對於商標權人潛在市場利益造成侵害，且誤導消費者對於該商標商品之正確認知，有損我國之國際形象，嗣迄至本院審理時，仍未與告訴人公司達成和解或對之有所賠償，且猶飾詞圖卸其責，未能正視己非，悛悔改過，其犯後態度顯然不佳，是其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告並無前科紀錄，素行尚非不良，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、高職畢業之智識程度、自述家境貧寒之生活狀況及其與告訴人原為商場上合作關係等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準，其認事用法、量刑，均屬妥適，並無違誤；且原審雖未及審酌商標法之修正施行，但對沒收結果不生影響。被告仍執前詞上訴，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭

附錄本件論罪科刑法條全文：商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。