智慧財產法院刑事判決

上訴人

即被告

文筱薇

選任辯護人

黃斐旻律師

　潘揚明律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度智訴字第8 號，中華民國105 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第695 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原聲請簡易判決處刑意旨關於原審判決有罪部分略以：被告文筱薇明知商標註冊審定號第00816645、00816646號「NINTENDO」之商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（任天堂株式會社，下稱日商任天堂公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記獲准，取得使用於電視遊樂器、錄有遊戲程式之卡匣及磁碟等商品之商標權；商標註冊審定號第01063315號「GAMEBOYADVANCE」之商標圖樣，業經日商任天堂公司向智慧局申請註冊登記獲准，取得使用於可用於掌上型液晶遊戲器的唯讀卡式磁帶等商品之商標權（商標文字圖樣、商標註冊審定號、商標權人、專用期限、指定使用之商品類別均詳如附件所示），現均仍於商標專用期間內，任何人未經商標權人之同意或授權，不得將相同之註冊商標使用於同一之商品，亦不得於類似之商品，使用相同或近似之註冊商標或於同一之商品，使用近似於經註冊之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞，且不得意圖販賣而陳列上開侵害商標權之商品。詎其未經日商任天堂公司之同意或授權，竟基於意圖販賣而陳列侵害上開商標商品之犯意，先於不詳時間，以不詳價格購入如附表編號8 所示之超級瑪莉全集128in1 之 遊戲合卡（下稱仿冒遊戲合卡）後，自民國102年10月16 日 起（聲請書認自102 年7 月13日起，容有誤認），在其所承租位在高雄市○○區○○街00號0 樓之0 工作室（下稱0 樓工作室）內，利用其所申請之奇摩拍賣代號「Z0000000 00 0 」（會員帳號：waterhou2012），連結至奇摩拍賣網站，登入其經營之「明星3C二手收購二手交換」賣場，刊登販售仿冒遊戲合卡之照片及「（二手品）NDS 遊戲卡帶：5 片1 起賣. 不拆賣／無盒裝及說明書* 只要900 元」之拍賣訊息，提供予不特定人標購使用。嗣經警方於102年10月22日前往9 樓工作室執行搜索，當場查扣如附表編號8 所示之仿冒遊戲合卡1 片而查獲上情，因認被告文筱薇涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年度台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104 年度台上字第7354號判決意旨參照）。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明；又傳聞法則之設，係為保障「被告」（辯方）之反對詰問權。故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料，究竟有無證據能力（最高法院102 年度台上字第3161號、104 年度台上字第660 號、104 年度台非字第1374號判決意旨參照）。查本判決既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，揆諸前揭規定與說明，本判決認定事實所引用之卷證資料，是否具有證據能力，即無須於理由內論敘說明之必要，併予敘明。

四、檢察官認被告涉有前開犯行無非係以被告文筱薇坦承有上網販售上開商品，且有告訴代理人徐宏昇律師於偵查中之指訴，復有日商任天堂公司商標權一覽表、Yahoo 奇摩拍賣「Z0000000000 」帳號拍賣網頁、Yahoo 奇摩拍賣「Z0000000000 」帳號拍賣評價紀錄、任天堂DS遊戲機插入遊戲卡匣顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）之開機畫面、任天堂DS遊戲機未插入遊戲卡匣無任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）之開機畫面、任天堂DS遊戲機防盜拷措施之工作原理、102 年8 月9 日及102 年11月15日鑑定意見書各1 份、智慧局商標資料檢索服務查詢資料6 紙、被告所刊登之奇摩拍賣網站網頁資料9 張、奇摩拍賣網站會員基本資料及IP位址、通聯紀錄查詢系統－用戶資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片12張、權利人蒐購證物照片8 張等證據為其主要論據。訊據被告文筱薇坦固坦承其在9 樓工作室內利用其所申請之奇摩拍賣代號「Z0000000000 」（會員帳號：waterhou2012），連結至奇摩拍賣網站，登入其經營之「明星3C二手收購二手交換」賣場，刊登販售仿冒遊戲合卡之照片及「（二手品）NDS 遊戲卡帶：5 片1 起賣. 不拆賣／無盒裝及說明書* 只要900 元」之拍賣訊息，提供予不特定人標購使用一情，惟否認其有何非法陳列侵害商標權商品之犯行，辯稱：我販賣之商品都是向二手收購商收購，且會要求收購商附上合法讓渡書，不知道我販賣之商品是仿冒品等語；辯護人則稱：本件扣案之仿冒遊戲合卡僅係被告所出售數百件商品中之一片，被告縱因過失未能詳細檢查，亦不應據此認定被告主觀上有販賣仿冒品之犯意等語。經查：

⒈按商標法第97條規定之非法販賣侵害商標權之商品罪，以行為人具有故意為其構成要件。所謂故意者，係指行為人主觀應對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等事項，均有所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素。行為人必須兼具認知要素與決意要素，始可認為具有犯罪之故意。參諸商標法第97條未處罰過失犯，倘行為人主觀僅有過失存在，即難繩以該條之罪。

⒉「NINTENDO」或「GAMEBOYADVANCE」之商標圖樣雖然經日商任天堂公司向智慧局申請註冊登記，經核准取得商標權，並指定使用於錄有遊戲程式之卡匣、可用於掌上型液晶遊戲器的唯讀卡式磁帶等商品，且現均在商標權期間內，經年在全球市場行銷甚廣，亦於我國行銷多年，廣見於電視遊樂器（或稱電視遊戲機）相關商品領域，其銷售廣泛程度及知名度，惟查被告係從事3C產品之網路拍賣，而3C產品包括電腦（Computer）及其週邊、通訊（Communication ，多半是手機）和消費電子（Consumer Electronics，是指供日常消費者生活使用之電子產品，屬於特定的家用電器，內有電子元件，通常會應用於娛樂、通訊以及文書用途，例如電話、音響器材、電視機、DVD 播放機甚至電子鐘等）等三類產品，與專供娛樂用途之電視遊樂器有所區別，且依卷內資料亦無法顯示被告所經營之網路拍賣係專賣電視遊樂器，尚難認定被告具有電視遊樂器之專業知識。又扣案之仿冒遊戲合卡在外觀上貼示「超級瑪莉全集128in1」之字樣，表示收容128 種遊戲軟體，雖經000000律師出具之鑑定意見書指述真品卡匣每個僅收容一種遊戲，僅完整標示一種遊戲名稱、著作權人、發行年份等權利管理資訊不符，而被判斷為仿冒品，但此為經過具有專業訓練之鑑定人所為鑑定意見，實難認定並未具有專業訓練之被告亦能如鑑定人般區辨真品卡匣與仿冒品，檢察官對於依被告之教育、智識、社會地位等一切情狀是否能區辨真品卡匣與仿冒品，亦未舉證以實其說，職是，縱然被告有於拍賣網頁刊登廣告販售本件扣案之仿冒遊戲合卡之客觀事實，然終究不能因此即認定被告主觀上有販賣仿冒品之犯意。再者，被告辯稱其係向000000購入扣案之仿冒遊戲合卡，購入時要求000000提出物品買賣證明書擔保物品來源之合法等語，並提出物品買賣證明書附卷為證憑（見警卷第81頁，原審卷一第37頁）。依該物品買賣證明書記載，000000係向○○○收購NDS 遊戲片共103 片，而證人○○○於原審審理中乃證稱：有販賣遊戲合卡予000000，每一片遊戲合卡均是我去專櫃購買，我喜歡買正版商品，因為品質比較好，而且我帶小孩去買不可能買盜版品給他，所以我買的東西應該是正版，而不是盜版商品。我雖然沒有玩過每一片遊戲卡，但因為是我自己買的東西，我願意保證我賣的東西都是正版；我沒有看過扣案之遊戲合卡等語（見原審卷三第198 頁反面至202 頁正面），所能認定者為該物品買賣證明書記載之物品係被告向000000購入，000000聲稱係向○○○收購之遊戲片，○○○自承有販買遊戲片予000000等情，而被告供稱其要求前手賣家出具物品買賣證明書保證來源正當，係基於其自認對於所販賣物品不具有判斷是否為真品之能力所為之考量，被告固然不能因此免除其對於所販賣物品若為仿冒品所應負擔民刑事法律責任之風險，但本院無法僅憑證人○○○證稱未曾見過扣案之仿冒遊戲合卡，即認定被告有非法陳列侵害商標權之商品或販賣侵害商標權之商品之主觀犯意。則被告辯稱其並無侵害商標權之主觀犯意，尚非全然無據，依前揭說明，本案尚難認被告有何故意侵害日商任天堂公司商標權之行為，自無從以違反商標法第97條之刑責相繩。

五、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚無從認定被告文筱薇主觀上有侵害日商任天堂公司商標權之故意，核與原聲請簡易判決處刑意旨所指違反商標法第97條之構成要件不合，自無從據為不利於被告之認定，當不能以該罪責相繩。此外，綜觀全案卷證資料，亦查無其他積極證據可資證明被告文筱薇涉有檢察官所指上開違反商標法之犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，應依法為文筱薇無罪之諭知。原審疏未詳酌上情，認被告文筱薇違反商標法第97條之罪，遽以論罪科刑，即有未洽，被告文筱薇上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由。至於原判決就如附表編號3 至7 扣案物品相關之原聲請簡易判決處刑意旨部分，認定被告文筱薇違反著作權法第80條之2 第2 項、第96條之1 第2 款之違法提供公眾使用破解防盜拷措施之器材、第91條之1 第2 項、商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品、刑法第216 條、第220條第2 項、第210 條行使偽造準文書等罪嫌，尚屬不能證明，惟因檢察官認此部分與原審判決認為有罪部分有集合犯之一罪關係，依審判不可分原則，而不另為無罪之諭知部分，未據檢察官及被告提起上訴，則本院第二審判決既然認定該原審判決認為有罪部分於法有違，而改諭知無罪之判決，已如上述，則原判決不另為無罪之諭知部分即與本院所為無罪諭知部分無集合犯之一罪關係，亦無審判不可分原則適用，而不在本院第二審審理範圍內，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭