臺灣高雄地方法院104年度智訴字第8號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度智訴字第8號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

文筱薇

選任辯護人

吳任偉律師

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵字第695 號），本院認不宜以簡易判決處刑（簡易案件案號：104 年度智簡字第12號），改依通常程序進行，判決如下：

主文

事實

一、文筱薇明知商標註冊審定號第00000000、00000000號「NINTENDO」之商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（任天堂株式會社，下稱0000000）向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得使用於電視遊樂器、錄有遊戲程式之卡匣及磁碟等商品之商標權；商標註冊審定號第00000000號「GAMEBOY ADVANCE 」之商標圖樣，業經0000000向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得使用於可用於掌上型液晶遊戲器的唯讀卡式磁帶等商品之商標權（商標文字圖樣、商標註冊審定號、商標權人、專用期限、指定使用之商品類別均詳如附件所示），現均仍於商標專用期間內，任何人未經商標權人之同意或授權，不得將相同之註冊商標使用於同一之商品，亦不得於類似之商品，使用相同或近似之註冊商標或於同一之商品，使用近似於經註冊之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞，且不得意圖販賣而陳列上開商標權之商品。詎其未經0000000之同意或授權，竟基於意圖販賣而陳列侵害上開商標商品之犯意，先於不詳時間，以不詳價格購入如附表編號8 所示之超級瑪莉全集128in1之遊戲合卡（下稱仿冒遊戲合卡）後，自民國102 年10月16日起（聲請書認自102 年7 月13日起，容有誤認），在其所承租位在高雄市○○區○○街00號9 樓之1 工作室（下稱9 樓工作室）內，利用其所申請之奇摩拍賣代號「Z0000000000 」（會員帳號：waterhou2012），連結至奇摩拍賣網站，登入其經營之「明星3C二手收購二手交換」賣場，刊登販售仿冒遊戲合卡之照片及「（二手品）NDS遊戲卡帶：5片1起賣.不拆賣/無盒裝及說明書*只要900元」之拍賣訊息，提供予不特定人標購使用。嗣經警方於102年10月22日前往9樓工作室執行搜索，當場查扣如附表編號8所示之仿冒遊戲合卡1片而查獲上情。

二、案經0000000、0000000訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分

一、供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件判決所引用之供述證據，固有部分屬傳聞證據（詳後述），惟被告文筱薇及辯護人均同意有證據能力（見院三卷第20至21頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告、辯護人及檢察官就上開證據之證據能力於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見院四卷第63頁正面至71頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，本院復審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭法律規定，均應認具有證據能力，而得以之為判斷之依據。

二、警方搜索9樓工作室因而查扣仿冒遊戲合卡之證據能力：被告及辯護人辯稱：本件法院核發搜索票之搜索地址為「高雄市○○區○○街00號7 樓之1 」而非9 樓工作室。警方故意未告知被告及被告之配偶000搜索票核准之搜索處所，逕稱欲搜索辦公室而要求配合搜索，000僅得帶同警方至9 樓工作室。嗣警方搜索完畢始告知9 樓工作室非搜索票範圍，要求000補簽同意搜索之文件，000因不諳法令且迫於警方在場之壓力而補簽「自願性同意搜索筆錄」，而該「自願性同意搜索筆錄」之搜索時間更遭警方倒填為102 年10月22日下午2 時10分起即已同意搜索。實則，警方搜索9樓工作室未經被告及000事前同意，000事後之「自願性同意搜索筆錄」亦不生同意搜索之效力。準此，警方行為已構成違法搜索，而本件搜索扣得之仿冒遊戲合卡應不具證據能力等語。

㈠按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。此係因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義，倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨可憑）。蓋當前刑事訴訟制度有關證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程式取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止。而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程式，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。再按對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以決定應否賦予證據能力（參照最高法院99年度台上字第4117號判決意旨）。

㈡經查，本案內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊員警於102 年10月22日14時10分許，持本院所核發之搜索票前往「高雄市○○區○○街00號7樓之1」，抵達該址住宅大樓1樓對被告及000出示該搜索票，並表示欲就違反商標法一案進行搜索，嗣經被告及000帶同至9樓工作室，當場扣得如附表編號8所示仿冒遊戲合卡1片及附表編號3至7所示轉接卡5片。待員警搜索完畢後，發現9樓工作室非搜索票核准之執行處所，乃要求000配合補拍同意進入9樓工作室搜索之錄影畫面，並於9樓工作室之搜索扣押筆錄「執行之依據」一欄內之「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索。受搜索人簽名：」一項下簽名，及要求000簽署「自願性同意搜索筆錄」一情，業據證人即員警000於本院審理中證稱：我們出示搜索票後，被告及000表示他們工作室在9樓，東西都在9樓，並帶我們上至9樓工作室進行搜索，進去搜索後才想到沒有拍攝000同意搜索之畫面，才要求000配合補拍。而關於筆錄的記載，是我們搜索完畢之後，其他同事有提醒搜索扣押筆錄要記得勾「同意搜索」等語（見院三卷第90頁正面、92頁正面、93頁）；核與證人000於本院審理時證稱：員警有拿出搜索票，並大概說明是違反商標權的案件，他出示搜索票的距離約1個手臂的距離，一般人可以看清楚，但我沒有看得很清楚。員警沒有明確告知要搜索哪裡，9樓是我們辦公室，我就帶員警進入9樓，按照員警指示將扣案之轉接卡交給員警，並在自願性同意搜索筆錄簽名。員警在搜索過程中說我們好好配合流程就沒有事，所謂的流程是指後來補簽名及補錄影等語相符（見院一卷第117頁正面、第118頁正面），並有本院核發之搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊搜索扣押筆錄（執行處所為9樓工作室）、自願性同意搜索筆錄可佐（見警卷第70至71頁）。又經本院當庭勘驗102年10月22日現場錄影（檔案3）之結果如下：「警：住址寫一下。你下去拿同意搜索好嗎？沒帶那張來」、「另一名警：這邊有寫啊！這邊就有勾了，這邊就給他簽名，一樣的意思。你跟他講清楚」、「警：這幫我簽名一下，因為在搜索這邊，有查到東西嘛，這是因為有經過你本人的同意嘛，同意搜索，幫我簽名一下，這邊就好」、「警：收據剩兩張，不夠，侯先生，我們收據的話，到時候我們通知你們這禮拜六過來的時候…我們執行筆錄，在14時55分執行完畢」等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見院一卷第122頁正面）。足見9樓工作室本非本院搜索票所載之執行處所，而警方係在000帶領下前往9樓工作室進行搜索，然警方卻於執行完畢後始令000配合於前開搜索扣押筆錄、自願性同意搜索筆錄上簽名。參諸上開最高法院判決意旨，同意搜索筆錄應在搜索前或同時為之，搜索程序始為合法，縱然事後補簽，亦不能補正搜索程序之合法性。故警方以被告為受搜索人所事後製作之搜索扣押筆錄，其上記載執行依據係「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」及「自願性同意搜索筆錄」部分，雖經被告簽名捺指印，仍無從據以認定被告於事前有出於自願性同意之情。綜上，警方搜索9樓工作室之程序並不符合刑事訴訟法第131之1之同意搜索要件，本件搜索係違背法定程序所實施，應可認定。

㈢警方違法搜索取得之仿冒遊戲合卡有無證據能力？

⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就：㈠、違背法定程序之程度；㈡、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；㈢、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；㈣、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈤、犯罪所生之危險或實害；㈥、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈦、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例、96年度台上字第5184號判決意旨參照）。

⒉查本件員警於執行搜索前即已向被告及000出示前開搜索票一情，業如前述，是員警之作為應足使在場之被告及000處於可得知悉本案搜索案由、執行處所之地位，難認員警有何蓄意隱瞞執行處所之情，合先敘明。再者，員警於表明來意後，係經000主動帶領至9 樓工作室執行搜索一情，業經證人000前開證述明確。而據證人000於本院審理時證稱：如非000主動帶領前去9 樓工作室，我們並無從知悉相關販賣物品均置放在9 樓工作室等語明確（見院三卷第93頁正面），亦徵被告及000係主動配合員警之搜索程序，未見員警有何故意違背法定程序強行搜索之惡意。是本院認員警執行搜索之程序因便宜行事，未於搜索之前或當時製作自願同意搜索筆錄，將受搜索人同意之意旨記載於筆錄並使其簽名，毋寧係執法專業不足而有待積極檢討改進，然其違背法定程序之程度尚屬輕微。且本件000既係於員警開始執行搜索前即主動告知並帶領員警前去9 樓工作室，非經員警以強制、脅迫之手段逼迫其供出扣案物品之置放地點再強行進入搜索，對被告權益侵害之程度亦難認屬重大。而就禁止使用證據對預防將來違法取得證據之效果而言，禁止使用上述扣案之仿冒遊戲合卡作為證據，形同本案未扣得任何證據，即難以證明被告有何非法犯行而可能獲致無罪判決，員警偵查徒勞無功，對於預防將來違法取得證據，自有相當之效果。然除禁止使用證據一途外，尚得以函請警察機關查處之方式，亦可達到預防將來違法取證之同一效果，尚非必以禁止使用證據以致無法證明上述犯罪。又觀諸000事後仍在前開搜索扣押筆錄、自願性同意搜索筆錄簽名，如員警搜索前即時請求被告或000簽署筆錄及同意書，證明當時已得被告或000同意搜索，自可完成搜索，而有當場查獲扣案仿冒遊戲合卡即發現證據之必然性。至本件員警未於搜索前或當時製作自願同意搜索筆錄，復未能提出其他證據以證明被告確有同意搜索，致雙方各執一詞。然被告本無提出證據證明其並未同意之義務，員警此項違法亦不因此造成被告另須提出反證作為證明，對被告訴訟上防禦不利益之程度應非嚴重。末者，本院審酌本件員警並未非以強制或刻意取巧之手段進入9樓工作室內強行搜索，加以該9樓工作室係辦公場域而非被告及000之住所，則與搜索住宅之嚴重影響居住安寧、財產權及隱私權之情形相較，此對被告之個人法益受侵害之程度較屬輕微；然著作權及商標權之保障已為世界經濟發展之趨勢，亦係增進人類生活所必要之手段，對於促進整體文明進展亦有其重要性。我國法對於違反著作權或商標權之不法行為，亦以刑罰之手段予以制裁以彰顯對智慧財產權之保障，是本件犯罪所生之危險或實害攸關公益即難斷論輕微。綜上各節，斟酌被告個人人權保障與社會安全公共利益之均衡維護，本院因認員警於9樓工作室查扣之仿冒遊戲合卡應有證據能力，而得作為本案之證據使用。

三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、有罪部分

一、訊據被告固坦承其在9 樓工作室內利用其所申請之奇摩拍賣代號「Z0000000000 」（會員帳號：waterhou2012），連結至奇摩拍賣網站，登入其經營之「明星3C二手收購二手交換」賣場，刊登販售仿冒遊戲合卡之照片及「（二手品）NDS遊戲卡帶：5片1起賣.不拆賣/無盒裝及說明書*只要900元」之拍賣訊息，提供予不特定人標購使用一情，惟否認其有何非法陳列侵害商標權商品之犯行，辯稱：我販賣之商品都是向二手收購商收購，且會要求收購商附上合法讓渡書，不知道我販賣之商品是仿冒品等語；辯護人則稱：本件扣案之仿冒遊戲合卡僅係被告所出售數百件商品中之一片，被告縱因過失未能詳細檢查，亦不應據此認定被告主觀上有販賣仿冒品之犯意等語。經查：

㈠被告於事實欄所示時、地，刊登販賣仿冒遊戲合卡之照片及拍賣訊息，嗣經員警於102 年10月22日於9 樓工作室執行搜索而扣得仿冒遊戲合卡1 片等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供述明確（見警卷第7 至11頁，偵卷第16頁反面至17頁正面，院三卷第19至20頁），並有Yahoo 奇摩拍賣「Z0000000000 」帳號拍賣扣案仿冒遊戲合卡之網頁列印資料、扣案物品涉嫌侵害商標權、著作權及偽造文書之例示照片、奇摩拍賣網站會員基本資料、IP位址、通聯記錄查詢系統- 用戶資料、9 樓工作室之自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單、現場、扣押物品照片、扣押物品清單等在卷可憑（見警卷第27頁、第50頁、第61至65頁、第70至74頁），堪以認定。又扣案之仿冒遊戲合卡經鑑定結果，係仿冒0000000所申請註冊之註冊審定號第00000000、00000000號「NINTENDO」、第00000000號「GAMEBOY ADVANCE 」等商標一情，亦有告訴人0000000委任000律師出具之102 年11月15日鑑定意見書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料等在卷可憑（見警卷第44至49頁、第51頁），是此部分之事實，亦可認定。

㈡被告及辯護人固以前詞置辯。然查，「NINTENDO」或「GAMEBOY ADVANCE 」之文字及圖樣業由0000000向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標權，並指定使用於錄有遊戲程式之卡匣、可用於掌上型液晶遊戲器的唯讀卡式磁帶等商品，且現均在商標權期間內，經年在全球市場行銷甚廣，亦於我國行銷多年，廣見於電視遊樂器（或稱電視遊戲機）相關商品領域，其銷售廣泛程度及知名度，依被告之教育、智識、社會地位，當無不知欲銷售該等含有告訴人商標之商品，需取得告訴人之同意或授權，始無侵害商標及著作財產權之疑慮。況被告既於警詢、偵查及本院審理中自承從事3C產品之網路拍賣等語（見警卷第10頁，偵卷第16頁反面，院四卷第71頁反面），且對於其所販售之商品之功能有能力於銷售網頁上說明，則於購入或出售商品之際，更應查詢該商品相關權利來源及有無取得合法之授權，始合常情。再佐以扣案之仿冒遊戲合卡自外觀上即已貼示「超級瑪莉全集128in1」之字樣，表示收容128 種遊戲軟體，與真品卡匣每個僅收容一種遊戲，僅完整標示一種遊戲名稱、著作權人、發行年份等權利管理資訊不符，可判斷為仿冒品等情，有前開000律師出具之鑑定意見書可佐。則被告所購入之仿冒遊戲合卡，從外觀即可明顯辨別與正版卡匣之不同，即可清楚區辨確實無何商標或著作財產權合法之權源證明，亦無何致其混淆誤信商品有得權利人授權之情況，被告仍於購入後復行刊登拍賣資訊欲行銷售，其事後辯稱不知所賣商品有侵權之實而無為本件犯行之主觀犯意等語，實與常情不符，無從予以採信。至被告雖執物品買賣證明書主張其係向000購入扣案之仿冒遊戲合卡時，要求000提出物品買賣證明書擔保物品來源之合法等語。而據該物品買賣證明書記載，000係向000收購NDS 遊戲片共103 片，此有該物品買賣證明書在卷可憑( 見警卷第81頁，院一卷第37頁) 。然證人000於本院審理中乃證稱: 我有販賣遊戲合卡予000，每一片遊戲合卡均是我去專櫃購買，我喜歡買正版商品，因為品質比較好，而且我帶小孩去買不可能買盜版品給他，所以我買的東西應該是正版，而不是盜版商品。我雖然沒有玩過每一片遊戲卡，但因為是我自己買的東西，我願意保證我賣的東西都是正版。另外，我沒有看過扣案之遊戲合卡等語明確( 見院三卷第198 頁反面至202 頁正面) ，是依證人000所述，其自信所販賣予000之遊戲卡均係其向專櫃所購入之正版商品，復表示未曾見過扣案之仿冒遊戲合卡，而卷內復無其他事證可佐扣案之仿冒遊戲合卡之來源確為000之情形下，即難以該物品買賣證明書為對有利被告之認定。從而，被告前開所辯尚無可採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按商標法第97條「意圖販賣而陳列」侵害商標權之商品罪，其處罰對象並不限於實體店面或攤位之經營者，透過電子媒體或網路方式為之，亦成立犯罪，該條業已明文規範。又所謂販賣，除有特別情形外，係指出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，若出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，即具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院103 年度台上字第3376號、102 年度台上字第3552號刑事判決意旨參照）。查本案係由內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第三中隊員警於前揭事實欄所載時、地當場查獲，除員警查獲扣案如附表編號8 所示之仿冒遊戲合卡外，檢察官並未提出其他證據證明被告販賣仿冒商標商品之具體事證，是被告為販賣而購入仿冒遊戲合卡，尚未移轉交付於買受人，依前揭說明，自難謂販賣行為已經完成，被告之販賣行為應僅屬未遂；而商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是核被告所為，係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。起訴意旨認被告係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，容有未合。惟販賣與意圖販賣而陳列乃高度與低度行為之實質上一罪關係，且明定於同一法條內，尚不生變更起訴法條之問題。被告意圖販賣而持有侵害他人商標權之商品之低度行為，為其意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100年度台上字第5080號、102年度台上字第2235號刑事判決意旨參照）。被告自102年10月16日起至同年月22日為警查獲時止，意圖販賣而陳列前揭仿冒遊戲合卡之行為，顯係基於意圖販賣上開仿冒商品之意思，以相同之方式反覆為上開行為，在客觀上難以強行分割，在法律上應僅評價為接續犯之一行為。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖販賣而陳列品質低劣之仿冒商標商品，漠視商標權人投注心力建立之商品形象，對商標專用權人潛在市場利益已造成侵害，有礙公平交易秩序，復間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為實有不該；而其犯後雖否認犯行，且迄今仍未與告訴人達成和解，犯後態度難認良好。然查被告並無刑事犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，堪認其素行尚佳；暨衡酌被告基於販賣意圖而陳列之仿冒商品，僅有扣案之仿冒遊戲合卡1 片，是其對公共利益雖有所危害，然危害程度終非巨大。再衡以被告之犯罪動機、手段及其於警詢中自陳五專肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況( 見警詢筆錄「受詢問人欄」之記載) 等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準。

㈢按104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105 年6月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用105 年7 月1 日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項亦著有明文，因商標法第98條關於侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，均應予沒收之規定，屬刑法施行法第10條之3 第2 項規定所指於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收之規定，故商標法第98條規定自105 年7 月1 日起即不再適用，而應回歸適用於105 年7 月1 日生效之刑法關於沒收之規定。查本件員警執行搜索扣得如附表編號8 所示之仿冒遊戲合卡為被告收購所有，且係供非法陳列侵害商標權之商品罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段之規定諭知沒收。

參、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨略以: 被告文筱薇明知商標註冊審定號第00000000、00000000、00000000號「NINTENDO」之商標圖樣，係0000000向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得使用於電視遊樂器、錄有遊戲程式之卡匣及磁碟等商品之商標權，現仍於商標專用期間內；商標註冊審定號第00000000號「瑪琍MARIO 」、第00000000號「POKEMON 」之商標圖樣，業經0000000向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得使用於電視遊樂器用程式卡匣之商標權，現仍於商標專用期間內；其亦明知0000000000000（下稱0000000）、0000000所製造之Nintendo DS（下稱NDS ）等遊戲主機內，提供有檢查、認證上開遊戲主機所讀取之遊戲記憶卡是否係0000000及0000000所製造或授權製造之正版遊戲軟體功能，於遊戲記憶卡放入上開遊戲主機執行之際，須經上開遊戲主機比對遊戲記憶卡上是否含有追跡圖形（Racetrack Logo，即NINTENDO之商標圖樣），倘若遊戲記憶卡內不含該追跡圖形，上開遊戲主機即無法讀取並執行遊戲記憶卡內之軟體，為著作權人0000000及0000000所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經上揭公司之合法授權，不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用；且明知上開遊戲軟體透過DSTT、R4等轉接卡連結主機、視訊工具執行後，會在螢幕上顯示上開「Nint endo 」追跡圖形之商標圖樣，足使消費者誤認該遊戲軟體係0000000所生產、發行、銷售。詎文筱薇未經0000000及0000000之授權或同意，先於不詳時間，向不詳賣家收購仿冒上開商標之DSTT、R4轉接卡、盜版NDS 遊戲軟體（儲存於Micro SD記憶卡，遊戲軟體內含「瑪琍MARIO 」、「POKEMON 」商標）後，即於民國102 年7 月13日起，在其所承租位於高雄市○○區○○街00號9 樓之1 辦公室內，利用其所申請之奇摩拍賣代號「Z0000000000」（會員帳號：waterhou2012），在奇摩拍賣網站上，刊登販售上開商品照片及「NDS Lite遊戲主機*DST T卡+4G B .2008 年12月購. 保養良好.8.5成新* 只要1500元」、「N DSL Lite遊戲主機*R4+2GB . 2013年2 月購，保養良好.9成新* 只要1700元」等拍賣訊息，提供予不特定人標購使用。因認被告係違反著作權法第80條之2 第2項、第96條之1 第2 款之違法提供公眾使用破解防盜拷措施之器材罪嫌、第91條之1 第2 項、商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌、刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條行使偽造準文書罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴代理人000之指訴、告訴人蒐證購得之Micro SD記憶卡侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表、Yahoo 奇摩拍賣「Z0000000000 」帳號拍賣DS遊戲機、轉接卡以及Micro S S 記憶卡之網頁、Yahoo 奇摩拍賣「Z0000000000 」帳號拍賣扣案仿冒遊戲合卡之網頁、Yahoo 奇摩拍賣「Z0000000000 」帳號拍賣評價紀錄、任天堂DS遊戲機插入遊戲卡匣顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）之開機畫面、任天堂DS遊戲機未插入遊戲卡匣無任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）之開機畫面、任天堂DS遊戲機防盜拷措施之工作原理、102 年8 月9 日及102 年11月15日鑑定意見書各1 份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料6紙、被告所刊登之奇摩拍賣網站網頁資料9 張、奇摩拍賣網站會員基本資料及IP位址、通聯紀錄查詢系統- 用戶資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片12張、權利人蒐購證物照片8 張為其論據。

三、訊據被告堅詞否認有何違反著作權法第80條之2 第2 項、第96條之1 第2 款之違法提供公眾使用破解防盜拷措施之器材、第91條之1 第2 項、商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品、刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條行使偽造準文書之犯行，辯稱: 我在網路上刊登販賣之標的是遊戲主機，並非DSTT、R4等轉接卡，我並不知道DSTT、R4是作何用途，也不會因為有無附加DSTT、R4等轉接卡而影響買賣價金等語；辯護人則辯稱：DSTT、R4等轉接卡並非被告獨立販賣之商品，實則被告向前手收購時是以遊戲主機為主，如前手將DSTT、R4等轉接卡等作為附件，被告於出售遊戲主機時會一併附贈，不另出售，則起訴書指控被告向不詳賣家收購DSTT、R4等轉接卡，即與事實不相符合等語。

四、經查，被告在9 樓工作室內利用其所申請之奇摩拍賣代號「Z0000000000 」（會員帳號：waterhou2012），連結至奇摩拍賣網站，登入其經營之「明星3C二手收購二手交換」賣場，刊登「NDS Lite遊戲主機*DSTT 卡+4G B .2008 年12月購. 保養良好.8.5成新* 只要1500元」、「NDSL Lite 遊戲主機*R4+2GB . 2013年2 月購，保養良好.9成新* 只要1700元」等拍賣訊息，提供予不特定人標購之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第7 至11頁，偵卷第16頁反面至17頁正面，院三卷第19至20頁），並有Yahoo奇摩拍賣「Z0000000000 」帳號拍賣DS遊戲機、轉接卡及Micro SD記憶卡之網頁列印資料、Yaho o奇摩拍賣「Z0000000000 」帳號拍賣評價紀錄、被告所刊登之奇摩拍賣網站網頁資料、奇摩拍賣網站會員基本資料；IP位址、通聯記錄查詢系統- 用戶資料、告訴人於YAHOO 奇摩拍賣上購買被告侵權商品( 編號為f000 00000) 之問題與回覆頁面、送貨單影本、商品NDSL( 貼有手寫「AQ301 」標籤) 照片等在卷可憑（見警卷第16至35頁、第56至65頁，院三卷第71至73頁），堪以認定。

五、再查，扣案如附表編號1 、2 所示之遊戲主機及無編號DSTT卡係經告訴代理人000律師於網路上向被告購買後所提出；扣案如附表編號3 至7 所示之轉接卡則係員警於102 年10月22日執行搜索而查扣等情，業據證人即告訴代理人000、證人即陪同員警執行搜索之律師000、證人000於本院審理中證述明確（見院三卷第89頁反面至94頁反面，院四卷第34頁反面至45頁反面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及權利人蒐購證物照片、NDSL主機背面照片、告訴代理人於YAHOO 奇摩拍賣上購買被告侵權商品之問題與回覆頁面、送貨單影本、商品NDSL( 貼有手寫「AQ301」標籤) 照片等在卷足參（見警卷第71至74頁、第87至91頁，院三卷第34頁、第71至73頁) ，足堪認定。而扣案如附表編號2 至7 所示之轉接卡，經本院勘驗結果如下：

㈠附表編號2之無編號DSTT卡：

⒈將無編號DSTT轉接卡插入任天堂DS遊戲機內遊戲卡匣，無顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形），內容如勘驗筆錄附件之圖一。

⒉無法進入DS卡匣插槽內所儲存之電腦程式著作，內容如勘驗筆錄附件之圖二。

⒊將無編號DSTT轉接卡內之Micro SD記憶卡抽出，改以讀卡機讀取內容，內容如勘驗筆錄附件之圖三、四。

⒋經告訴代理人000律師主張因原轉接卡可能有髒污導致線路無法連接，請求以剪刀或刀片就金屬接點稍微清理並再次勘驗。而再次勘驗之結果，在沒有插入記憶卡的狀況下，勘驗結果同前；在有插入記憶卡之情況下，勘驗結果亦同前。

㈡編號AW031 之轉接卡：

⒈將編號AW031 之轉接卡插入任天堂DS遊戲機內遊戲卡匣，有顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）。

⒉接著進入DS卡匣插槽內所儲存之電腦程序著作，內有24個遊戲軟體，內容如勘驗筆錄附件之圖五。

⒊進入遊戲新超級馬里奧兄弟後，顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」、「MARIO 」，內容如勘驗筆錄附件之圖六、七。

㈢編號AV060 之轉接卡

⒈將編號AV060 之轉接卡插入任天堂DS遊戲機內遊戲卡匣，有顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）。

⒉接著進入DS卡匣插槽內所儲存之電腦程序著作，內有11個遊戲軟體，內容如勘驗筆錄附件之圖八。

⒊選擇進入遊戲合金彈斗7 中文版後，顯示內容如勘驗筆錄附件之圖九。

㈣編號AV263 之轉接卡

⒈將編號AV263 之轉接卡插入任天堂DS遊戲機內遊戲卡匣，有顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）。

⒉接著進入DS卡匣插槽內所儲存之電腦程序著作，內有13個遊戲軟體，內容如勘驗筆錄附件之圖十。

⒊選擇進入遊戲瑪莉歐賽車後，顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」、「MARIO」，內容如勘驗筆錄附件之圖十、十一。

㈤編號A0353之轉接卡

⒈將編號A0353 之轉接卡插入任天堂DS遊戲機內遊戲卡匣，有顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）。

⒉無法進入DS卡匣插槽內所儲存之電腦程式著作。

⒊將編號A0353 之轉接卡內之Micro SD記憶卡抽出，改以讀卡機讀取內容，內容如勘驗筆錄附件之圖十二，該張記憶卡的資料夾內無遊戲軟體。

㈥編號AW252之轉接卡

⒈將編號AW252 之轉接卡插入任天堂DS遊戲機內遊戲卡匣，無顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）。

⒉無法進入DS卡匣插槽內所儲存之電腦程式著作。

⒊將編號AW252 之轉接卡內之Micro SD記憶卡抽出，改以讀卡機讀取內容，內容如勘驗筆錄附件之圖十三，該張記憶卡的資料夾內無遊戲軟體。上開勘驗結果，有本院104 年11月25日之勘驗筆錄及附件圖片在卷可參（見院三卷第55至66-7頁）。是如附表編號2 之無編號之DSTT卡、附表編號7 編號AW252 之轉接卡，經本院勘驗結果均未顯示「NINTENDO」之追跡圖形，且亦無法以遊戲主機讀取並執行記憶卡內之軟體。即難認有何使遊戲機誤以為該等轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而得以進入、執行該轉接卡內Micro SD記憶卡中所儲存之盜版遊戲軟體之功能，該等轉接卡自非著作權法第80條之2 所定義之規避防盜拷措施之器材。且該等轉接卡亦未能經由遊戲主機讀取並執行記憶卡內之軟體，即查無有侵害告訴人著作財產權之電腦遊戲程式著作或含有「瑪琍MARIO」、「POKEMON」商標之遊戲軟體，而有違反著作權法第91條之1第3項前段之散布侵害著作權之光碟罪、商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書之情事。

六、附表編號3至6之轉接卡部分:

㈠附表編號3 至6 之轉接卡經本院勘驗結果，於插入任天堂DS遊戲機內遊戲卡匣，均顯示「NINTENDO」（追跡圖形）等情，業如前述。而附表編號3 至6 之轉接卡經送鑑定結果，認：1 、將未插置Micro SD記憶卡之DS遊戲機轉接卡插置於DS遊戲機後，轉接卡產生與任天堂公司註冊第374086、816645、816646號之「NINTENDO」追跡圖形資料，使DS遊戲機顯示該任天堂追跡圖形，並誤認該等轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而進入、執行該轉接卡內Micro SD記憶卡中所儲存之盜拷遊戲軟體，是扣案之轉接卡確實屬於著作權法第80條之2所定義之破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊。2 、又扣案轉接卡於回應DS遊戲機之偵查信號時，所送出之數位資料，內容即為與任天堂公司名稱及中華民國第374086、816645、816646號之「NINTENDO」註冊商標相同之名稱及圖形。所產生、送出之任天堂公司名稱及商標圖樣，會顯示在DS遊戲機的顯示螢幕，已構成商標之使用。上開鑑定結果，有000律師102 年11月15日出具之鑑定書、任天堂DS遊戲機插入遊戲卡匣顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）之開機畫面、任天堂DS遊戲機未插入遊戲卡匣無任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）之開機畫面、智慧財產局審定註冊號374086、00000000、00000000號商標資料檢索服務列印資料、扣案物品涉嫌侵害商標權、著作權及偽造文書之例示照片等附卷足佐（見警卷第44至50頁），固堪認定。

㈡被告雖於網路經營之賣場上刊登「NDS Lite遊戲主機*DSTT卡+4G B .2008 年12月購. 保養良好.8.5成新* 只要1500元」、「NDSL Lite 遊戲主機*R4+2GB . 2013年2 月購，保養良好.9成新* 只要1700元」等拍賣訊息，提供予不特定人標購。然被告於警詢、偵查及本院審理中均供稱：我沒有收購DSTT或R4等轉接卡，也沒有販賣轉接卡。如果收購遊戲主機時附加DSTT或R4等轉接卡，我販賣時也會將DSTT或R4等轉接卡等當作附件一併售出等語（見警卷第9 頁，偵卷第17頁正面，院三卷第88頁）。而觀以被告於網路經營之賣場上張貼之刊登訊息，亦未見被告將DSTT或R4等轉接卡作為單一商品獨立販賣，此有Yahoo 奇摩拍賣「Z0000000000 」帳號拍賣DS遊戲機、轉接卡及Micro SD記憶卡之網頁列印資料、Yahoo 奇摩拍賣「Z0000000000」帳號拍賣評價紀錄、被告所刊登之奇摩拍賣網站網頁資料（見警卷第16至35頁、第56至60頁）在卷可佐。加以本件扣案如附表編號3 至7 所示之轉接卡於查獲時原均插置於遊戲主機內，嗣因員警查扣之需要，始將轉接卡抽出一情，業經本院勘驗102 年10月22日現場錄影（檔案2 ）：「警：我跟你講，剛剛卡抽出來的部分，因為你們這個都有來源嘛！」、「文：對阿！」、「警：那你剛剛查清楚了？」、「文：可是你剛剛沒有給我，你直接抽，沒有給我看編號，所以我剛剛才說你要不要抽之前給我編號，你懂我的意思嗎？」、「警：裡面有沒有編號？沒編號嗎？」、「沒有啦！因為我們每一台都有編號嘛，我們就會馬上找讓渡書，所以剛剛先在抽的時候，我在說，你要不要抽的時候讓我知道哪一張卡是哪一個編號，這樣我才知道是哪一個客人賣給我們的，你懂我意思？因為你現在全部抽了，我真的不知道誰是誰的。」等情無訛，此有本院104 年6月29日勘驗筆錄在卷可考（見院一卷第92頁正面）；且據證人000律師於本院審理時證稱：我一開始一定先檢視機子是否為仿冒品，接著我會看這個地方是什麼卡，我就會拿出來看，看完之後再檢視是否有記憶卡。我一定會將卡片抽出來看，否則無法檢視等語（見院四卷第35頁反面至36頁正面），足認扣案如附表編號3 至7 所示之轉接卡於查獲時，非獨立置放，而均係插置於遊戲主機內。據此以觀，被告辯稱其收購遊戲主機會一併接收賣家附加DSTT或R4等轉接卡等語，非無可採。則被告是否有如起訴書意旨所認向賣家收購轉接卡之行為，即屬有疑。又被告於販賣遊戲主機時，非必然均附帶轉接卡售出一情，有被告所刊登之奇摩拍賣網站網頁資料可佐（見警卷第56頁）。且觀以該刊登之奇摩拍賣網站網頁資料可知被告所刊登「NDS Lite遊戲主機盒裝. 紅黑機.2009 年6 月購. 保養良好.8.5成新. 只要1500元（AU115）」、「NDS Lite遊戲主機.DS 卡+2GB .2009年6 月購. 保養良好.8.5成新. 只要1500元（AR263 ）」，在機種、購入時間、商品完整程度等條件均相同之情況下，被告出售之價格並未因有無附加轉接卡而有所差別；「NDS Lite遊戲主機.R4+2GB .2008 年6 月購. 保養良好.8.5成新. 只要1300元（AO353 ）」及「NDS Lite遊戲主機.2008 年6 月購. 保養良好.8.5成新. 只要1300元（AU430 ）」之情形亦同。是被告辯稱其並不因有無附加DSTT、R4等轉接卡而影響買賣價金，因其販賣重點為遊戲主機等語，非洵無足據，堪認本件被告所為與一般專以收購轉接卡復行售出之行為有別。而本件復無其他積極事證可佐被告主觀上有何販賣轉接卡之意圖，則其行為自商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪要件未合。

㈢再者，附表編號3 至6 之轉接卡經本院勘驗結果，於插入任天堂DS遊戲機內遊戲卡匣，均顯示「NINTENDO」（追跡圖形），且經鑑定認屬於著作權法第80條之2 所定義之破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊。然因附表編號3 至6 之轉接卡係經員警搜索查獲，並無證據足認被告已有何售出轉接卡而將之提供公眾使用的行為。且因無證據證明被告有何販賣轉接卡既遂或交付轉接卡為行使偽造準私文書之行為，則檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致被告確有檢察官所指此部分犯行之確切心證，自應為被告有利之認定，就此部分本應為無罪之諭知。

㈣末就起訴書雖認定附表編號3 至6 轉接卡內含之Micro SD記憶卡部分，另涉犯著作權法第91條之1 第2 項之明知為侵害著作財產權之重製物而散布罪之罪嫌等語。然起訴書未指明附表編號3 至6 轉接卡內含之MicroSD 記憶卡部分究係侵害何一著作財產權，且此部分亦未經鑑定認有侵害告訴人著作財產權之情事，此有102 年11月18日之鑑定意見書在卷可憑（見警卷第44至46頁）。是檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致被告確有檢察官所指此部分犯行之確切心證，自應為被告有利之認定，就此部分本亦應為無罪之諭知。

七、綜上所述，本件被告前揭違反著作權法第80條之2 第2 項、第96條之1 第2 款之違法提供公眾使用破解防盜拷措施之器材罪嫌、第91條之1 第2 項、商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌、刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條行使偽造準文書罪部分，尚屬不能證明。惟檢察官認此部分與前揭有罪部分有集合犯之一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，商標法第97條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

本案經檢察官林芝君到庭執行職務。