最高法院一○三年度台上字第三三七六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三七六號

上訴人

陳明吉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年六月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第四三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第五七一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決附表編號2至4部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳明吉上訴意旨略稱：就原判決附表（下稱附表）編號2至4部分，上訴人雖已交付第三級毒品愷他命予李韋葦、李慧君，惟皆未收取款項，已據李韋葦、李慧君證述屬實，與其他部分已經銀貨兩訖之狀況顯有不同，衡其情節顯然較輕，原判決就上開部分是否應論處較輕之刑度，未於理由中說明，遽為同一刑度之判決。上情業經上訴人於原審主張，此部分究係無償轉讓抑屬販賣未遂？原判決就該有利於上訴人之證據未予採納，未說明其理由，有理由不備之違法云云。

二、惟查原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實所載之販賣第三級毒品之犯行，因而維持第一審論處上訴人附表編號2至4部分販賣第三級毒品，三罪刑（均累犯）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，並無違法情形。而證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又所謂販賣，除有特別情形外，係指出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，若出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，即具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。原判決已說明，本件附表編號2至4所示各犯行，上訴人均已將毒品愷他命交付予證人李韋葦、李慧君之情，如何業經上訴人自承及證人證述明確，僅係證人積欠尚未依約定金額給付予上訴人，如何應認屬販賣既遂，上訴人主張係販賣未遂或轉讓毒品犯行云云，尚屬無據。原判決所為論斷，洵無違誤，亦無上訴意旨所指之理由不備情形。

三、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明第一審已審酌上訴人於本案犯罪前業因施用毒品犯行經施以觀察、勒戒，已明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶為圖一己私利而實行本件犯行，所為助長毒品氾濫，惟念其於偵、審中均坦承犯行，尚見悔意，復衡酌渠各次販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡其自稱國中畢業、家境貧寒之智識程度與生活狀況暨其素行資料等一切情狀，而為量處，核無不合，予以維持。既未逾越法定刑度，又無濫用裁量情事，不得指為違法。就上訴人之辯護人所稱附表編號2至4部分，上訴人均未收到價款，第一審量刑顯然過重云云，衡以上訴人販賣次數及數量觀之，第一審各量處有期徒刑二年八月，已屬低度之刑，如何顯無過重可言。而不採辯護人上開辯解。原判決亦已於理由中加以說明。此係原審量刑職權之適法行使，自不得任意指摘。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，任意指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、原判決附表編號1部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，均未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於民國一○三年七月十八日提起上訴，其中關於附表編號1 部分，未具上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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