最高法院九十二年度台上字第四四五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四四五五號

上訴人

ＡＮＵＲＡＫ

　　　　　　　　男西元一九五一

　　　　　　　　護照號碼：Ｗ三

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月十

九日第二審判決（九十二年度上訴字第一七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察

署九十一年度偵字第七九六四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人ＡＮＵＲＡＫ　ＳＡＮＧＩＡＮ有其事實欄所載之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為現場查扣之安非他命係伊供己施用，並非販賣予ＳＯＮ　ＨＡＭ　ＳＯＭＪＩＴ（中文名宋朋），另在搜索處所查扣之安非他命非伊所有等語之辯解，認係空言飾詞，不足採信，亦依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十年，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境）。上訴人仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：證人卜秀美前後供述不一，證人宋朋於偵查中亦稱受卜秀美之請求始為不實之自白，而卜秀美已逃匿，其供述自不得採為證據；上訴人在現場被查獲後，員警帶上訴人至另處逕行搜索，不符刑事訴訟法第一百三十一條之規定，搜索所得之安非他命自無證據能力；通信監聽對象非上訴人電話，亦無上訴人聲音，與上訴人無關，而被警查獲時上訴人僅有新台幣七千三百元，顯不足販入車內二十餘公克之安非他命，亦足見上訴人當時並非要販賣安非他命予宋朋；販入復行賣出始得認係販賣既遂，尚未賣出應屬未遂方符罪刑均衡原則云云。惟查：卜秀美於警詢及偵查中不利於上訴人之供述，其就細節上固有不一，但原判決於理由欄二、㈡，已詳為說明卜秀美供述就如何受宋朋之託與上訴人聯絡購買安非他命，購買之數量、價格、付款方式等情，核與宋朋於偵查中及第一審裁定羈押時，暨與上訴人於警詢、偵查中之自白均相符合，且上訴人與卜秀美、宋朋三人係交易時經警查獲，並扣得分裝成六小袋之顆粒狀安非他命，原判決因而採信卜秀美不利之供述，其採證並無違背證據法則。而違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法。原判決考量查獲之安非他命數量龐大，且為政府公告查禁之違禁物，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則，認員警逕行搜索查扣之安非他命有證據能力，於法尚無不合。又警方係依法監聽而得知有毒品交易乃前往現場埋伏查獲，縱監聽電話非上訴人所有，且無其聲音，亦顯不足為上訴人有利之認定。再本件係上訴人持安非他命販賣予宋朋時被查獲，則上訴人當時身上攜帶若干現款，與待證事實無關。另販賣不以販入且行賣出為必要，倘以販賣營利之意思，著手販入或行賣出，有一於此，即屬既遂。上訴人既以營利之犯意向他人販入安非他命再以高價賣出，且已先後賣出多次，雖本次未及完成交易，原判決論以連續販賣，核無違誤。依上開說明，本件上訴殊難認已具備首揭法定形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｂ