最高法院九十六年度台上字第五一八四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五一八四號

上訴人

甲○○

上訴人

號

選任辯護人

徐湘生律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年一月十九日第二審判決（九十三年度上訴字第一八一六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第一○一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，詎因丈夫涉案入獄執行，且業經懷孕即將生產，又需扶養二名幼兒，竟意圖販賣安非他命牟利，於民國九十二年三月五日前一星期內不詳時日，在苗栗縣銅鑼鄉竹森村九鄰竹森七十六號住處附近，以新台幣（下同）二萬元之代價，販入第二級毒品安非他命四十小包（淨重二三．七四公克。其中○．三一公克因鑑驗用罄，驗餘淨重二三．四三公克），伺機出售他人。嗣於同年三月五日，上訴人攜帶其中十小包，淨重四．九八公克之安非他命，駕駛車號七Ｐ—四五四五號自用小客車外出伺機販售，於行經苗栗縣三義鄉○○路一六二號前，為警據線報攔檢當場查獲，並在該自用小客車內，扣得上開十小包安非他命（淨重四．九公克）。上訴人復配合警方查緝，同往其上開住處，起獲其餘三十小包之安非他命（淨重一八．七六公克），始查知等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故法院應將依職權認定與適用法律論罪科刑有關之事實，為明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律及判斷其適用當否之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據之矛盾；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。依原判決認定之事實，上訴人復「配合警方查緝」同往其上開住處，起獲其餘安非他命三十小包（淨重一八．七六公克），始查知上情。如果屬實，似認上訴人同意配合警方前往上訴人上開住處搜索，並未認定警方依刑事訴訟法第一百三十條逕行附帶搜索或同法第一百三十一條第一項之緊急搜索，乃原判決於理由內謂「縱不論被告於住處之搜索扣押筆錄內簽署之同意搜索，是否為被告本意，被告係為警逮捕之持有安非他命之現行犯，依上開刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條之規定：司法警察雖無搜索票，得逕行搜索其住宅。是於被告上開住處所查扣得之安非他命，亦無證據能力之瑕疵可言」等語（見原判決第五頁第一至三行），即與上開認定不相符合，而有判決理由矛盾之違法。㈡、搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定緊急搜索、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第一百三十一條第一項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。原判決採用扣押之安非他命三十小包作為論罪證據之一，按諸警卷、偵查卷內並無搜索票，卷附九十二年三月五日十二時三十分許在苗栗縣銅鑼鄉竹森村竹森七十六號之搜索筆錄所載，執行依據為「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」，於該筆錄上簽名之人為受執行人「甲○○」（見偵查卷第九頁正面），而上訴人之原審辯護人於原審為上訴人辯護指稱係警方強拉上訴人回家再行搜索等語（見原審卷第七十一頁），則上訴人是否確實同意配合警察對其住處進行搜索？尚欠明瞭，此與該扣押三十小包安非他命是否違背法定程序取得之證據、有無證據能力等待證事項之認定至有關係，自有調查之必要性，乃原判決對此未詳予調查說明，非但證據調查職責未盡，且有判決理由不備之違法。另原判決事實欄既認明上訴人因持有安非他命遭警逮捕之地點，係在「苗栗縣『三義鄉○○○路一六二號前」，如屬無訛，則警方另行前往「苗栗縣『銅鑼鄉』竹森村竹森七十六號上訴人之住處」搜索，是否符合上開附帶搜索限於「立即可觸及之處所」？非無疑義。又依原判決事實欄記載，上訴人於行經苗栗縣三義鄉○○路一六二號前，因持有安非他命遭警當場查獲而依現行犯予以逮捕，如果屬實，上訴人既已係持有安非他命之現行犯而被當場逮捕，警方似無緊急搜索上開上訴人住處以拘捕上訴人之必要。乃原判決於理由內謂上訴人係持有安非他命為警逮捕之現行犯，依上開刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條之規定，司法警察雖無搜索票，得逕行搜索其住宅云云（見原判決第五頁第一至二行），似與上開附帶搜索、緊急搜索之要件不符，此項論述尚嫌率斷。㈢、刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。上開於上訴人住處之搜索過程，如不合法，則其違法搜索所得之安非他命三十包，有無證據能力，自應依上揭比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。乃原判決理由逕謂「無證據能力之瑕疵可言」等語，此部分之論斷，顯非適法。第一審判決同有上開違誤情形（第一審判決第五頁第一至五行），原審未予糾正，仍予維持，亦屬違誤。㈣、販賣毒品，罪責至重，就其犯罪構成要件事實之認定，當應以嚴謹之證據法則證明之，必期毋枉毋縱，用昭折服。毒品危害防制條例中所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初，是否有轉行賣出營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，並於判決內說明其所憑之證據及認定之理由，始為適法。原判決事實欄雖記載：「甲○○竟意圖販賣安非他命牟利」等語，然上訴人於第一審及原審均矢口否認有基於營利之意圖而販入安非他命之犯行，況卷查本案並未查獲電子磅秤、分裝袋或其他可供賣出毒品使用之器具，原判決未於理由內詳析論述究憑何積極證據，以證明上訴人係以營利之意圖而販入上開毒品，亦有判決理由欠備之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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