智慧財產法院刑事判決

上訴人

林技進

即被告

上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度智易字第2 號，中華民國106 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第02051 號），提起上訴，我們現在判決如下：

主文

事實及理由

一、原審判決：被告明知係侵害著作財產權之重製物而散布，處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000 元折算一日。扣案之「SUPER 200IN1」之遊戲卡匣一個沒收，未扣案之犯罪所得790 元沒收，於全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。其認定事實、適用法律，經我們審理結果認為都沒有違法或不當，應該予以維持，故依法引用第一審之判決如附件。

二、被告上訴的理由，大致如下：

㈠原審判決被告所犯之罪，必須以「明知」為要件，但被告純粹是誤信上游供應商說「版權沒問題」，才會有銷售本案卡匣之行為，絕非主觀上明知為盜版之遊戲軟體及仿冒商標圖樣，卻仍上網刊登並出售。

㈡供應被告本案卡匣的證人○○○，他的證詞可以證明被告就是信賴上游供應商的說法，才有後續的販售行為，並非「明知」盜版卡匣而銷售。

㈢被告在購入本案卡匣時，沒有要求授權證明文件，是對於商業模式認知不足，及對上游之信任，至多僅是過失行為，不能因此認定被告是明知盜版卡匣而銷售。尤其智慧財產法律範圍很廣，不是專業法律人員很難有具體瞭解，不能說被告曾供稱：「我對這東西很敏感」就說被告必須確認本案卡匣經合法授權才能販售。

㈣專利權之新型專利保護期間才10年，而本案卡匣為30、40年前就有的遊戲，被告並非專業人員，無從知道其著作權保護期間為何，也難以明瞭需要參詳何等法條，被告其實是在對法律不明白之情況下觸法。

㈤本案相關之遊戲卡匣究竟有無銷售市場，與被告是否「明知」，並無關連，與被告的辯詞，也沒有牴觸。

㈥本案既須以「明知」為要件，原審判決在無證據之情況下，認定被告「明知」，已經違反無罪推定原則。

三、被告的上訴理由，經我們於審理中逐一審酌全案證據及全部情形後，認為都沒有理由，分別說明如下：

㈠本案原審判決被告所犯之罪為商標法第97條之明知侵害商標權物品而販賣罪及著作權法第91條之1 第2 項之明知侵害著作財產權之重製物而散布罪。兩罪確實均須以行為人「明知」為侵害商標權物品而販賣或侵害著作財產權之重製物而散布為要件。

㈡又所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均不能論「明知」，最高法院著有46年台上字第377 號判例可供參照。在犯罪構成要件均不含有法律判斷性質時，欠缺對於構成要件之直接認識，自可認為並不該當於「明知」之要件。例如：有研究人員喬裝打扮為動物，接近獸群，進行近距離研究，行為人於不知情之下，為打獵而射殺，自不能認為其有殺人之明知。此類不含有法律判斷性質之構成要件，學理上稱為「描述性構成要件」，對於此類構成要件之不知或錯誤，由於行為人根本欠缺該項犯罪的主觀惡性，自應發生阻卻構成要件故意之法律效果。

㈢如果犯罪構成要件含有法律判斷性質時，此類構成要件在學理上稱為「規範性構成要件」。由於此種構成要件同時兼具法律判斷與事實認知之雙重性質，行為人對於此種構成要件有可能在事實認知上沒有錯誤，卻在法律判斷上發生錯誤。此時究竟是要比照「描述性構成要件」之錯誤，阻卻構成要件故意，還是應該比照法律錯誤，依刑法第16條規定，除有正當理由無法避免外，不得因不知法律而免除刑事責任，即有解釋之必要。例如：行為人明知是台灣黑熊，而加以獵捕，但並不知道台灣黑熊已經被列為保育類動物。此時行為人究竟是否構成獵捕保育類野生動物罪（野生動物保育法第41條第1 項第1 款規定參照），即存在有規範性構成要件錯誤之問題。

㈣雖然以上問題，涉及一般刑法理論，但因本案涉及的是商標法與著作權法之刑罰規定，所以以下我們只針對本案所涉的犯罪進行此一問題之解析。本案中被告所涉兩罪，分別有以「侵害著作權」之重製物、「侵害商標權」之商品或服務為構成要件，而須進行是否有「侵害著作權」或「侵害商標權」之法律判斷，故均屬規範性構成要件。誠如被告自己所述，智慧財產相關法律甚廣，且其規範內容很多都具有專業性，不可能要求每個人都能夠有所了解，但如果行為人可以因為不了解著作權法、商標法之相關規定，就一律無條件比照描述性構成要件錯誤，而以阻卻構成要件故意處理（即不構成明知之犯罪），這就形同直接架空商標法及著作權法之相關刑罰規定。所以我們認為：當被告對於重製物或商品侵害著作權、商標權，發生判斷錯誤時，應該要進一步檢核被告的判斷錯誤是否合理？如果藉由輕易查證，就可以釐清的錯誤，被告卻不願查證，就應該比照法律錯誤，而不能因不知法律而免除刑事責任。

㈤在美國比較法上，其實也有所謂的「刻意盲目」(WillfulBlindness)理論可供參考。也就是說：犯罪構成要件中之「明知」要件，雖然應該由檢察官舉證至超越合理懷疑之程度，但如果被告的「不知」純粹是因為被告有意所造成的或刻意不去瞭解，這就與明知沒有兩樣（可參見U.S. v.Jewell,532 F.2d 697 （1976）美國聯邦第九巡迴上訴法院判決）。由於「明知」與否僅存在於行為人之主觀認知，雖然還是應該由檢察官舉證加以證明，但如果行為人自始就故意讓自己處於無知之狀態，檢察官無論如何是不可能完成其舉證責任，如此一來，等同反而只在處罰那些事先謹慎查證法律規定的人，這明顯違反了司法正義。

㈥基於以上認知，我們認為：被告雖然一再爭執他是因為誤信上游廠商說本案的卡匣版權沒問題，所以才買來販售，但根據我們在審理中詳細地訊問被告的結果，被告所謂的「版權沒問題」，並不是本案卡匣有經過商標權人、著作權人授權同意，而有可以讓被告合理誤信的事實基礎，卻是前手跟被告講說「這些遊戲已經過了智慧財產保護期」（本院卷第89頁），但事實上商標權依法可以不斷延展，著作財產權依法存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年，這些應該都是被告輕易可以查證（包括請教瞭解法律的人士，或自己查閱法律規定）就可釐清錯誤的法律規定。被告藉口因為新型專利保護期間才10年，本案卡匣遊戲推出已有30、40年之久，他沒辦法知道著作權之保護期間，所以完全相信前手的說法，如果被告說的都是真的，那他的情形正是符合有意造成自己不知法律規定的「刻意盲目」，而導致對於規範性構成要件之認知錯誤，根據我們上述的說明，這應該也屬於「明知」的範圍，而不能免除刑事責任。

五、根據以上說明，本案被告的上訴並沒有理由，故依刑事訴訟法第373 條、第368 條規定，駁回上訴。

六、本案由檢察官林子翔提起公訴，並經檢察官田炳麟到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭