智慧財產法院刑事判決

上訴人

賈釗

即被告

選任辯護人

郭承泰律師

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度智訴字第6 號，中華民國107 年2 月7 日第一審判決（起訴案號：臺南地方檢察署105 年度偵字第13759 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以被告賈釗犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，認事用法除量刑部分外並無不當，應予維持，並引用第一審之判決（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告已取得告訴人授權行銷告訴人所有之「 The Moment 」系列動物角色漫畫（下稱「The Moment」圖樣），其係以模仿手法改作出「The Mouse 」系列動物角色漫畫而非重製。至被告於民國（下同）104 年在Angel Talk法國軟式麵包店所販售之商品與告訴人之作品並無任何關聯，該店臉書粉絲團張貼「狗」、「馬」等圖片，僅係為推廣行銷告訴人之作品，並未對Angel Talk法國軟式麵包店產品有促銷功能，被告誤認雙方仍有合作關係而改作，並無惡意，且亦希望與告訴人和解等語，故請求撤銷原判決，處以較輕之有期徒刑以外刑度之諭知等語。

三、按著作權法第3 條第1 項第5 款規定：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作」；同條項第11款規定：「改作，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作」。故重製應係指原著作內容之再現；而改作則係指以原著作內容為基礎，再加入自己精神作用之另為創作。又所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）。雖著作權法之相關規定未見「抄襲」之用語，惟抄襲應即係指非法重製而言。又所謂「獨立創作」乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度台上字第1587號刑事判決意旨參照）。另按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。於判斷「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照）。既稱「整體感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要。

四、經查對比原判決附圖所示「The Moment」及「The Mouse 」系列圖像，二者所描繪之圖樣均為「貓」、「狗」、「馬」，描繪之線條粗細、轉折、走向、大小幅度及各部位比例等整體佈局構造，已實質近似，且告訴人所有之「The Moment」圖樣並非純為自然界動物之實物素描，而係告訴人投入其自身靈感、精神而藉由動物賦予人類之印象並將動物身體部位部分誇張之卡通繪製方法呈現；然被告「The Mouse 」系列圖像之繪製方式則係以令人「一望即知」之相同手法創作，並無從體會被告有投入任何精神作用而另為創作，即與重製係以印刷、複印等將原著作內容再現之表達方式相同，況被告於警詢時業已自承其所繪製之「The Mouse 」系列「貓」、「狗」、「馬」圖樣，均係參考告訴人之作品所作成（見臺北地方檢察署104 年度他字第8845號卷第105 頁），故被告所繪製「The Mouse 」系列之「貓」、「狗」、「馬」圖，顯然已符合「接觸」與「實質近似」之要件，且未得告訴人之同意，確已構成著作權法之非法重製行為。本件被告僅係描摹告訴人「The Moment」系列作品所為之「TheMouse 」系列圖樣，並非就原著作內容加入自己精神作用而另為之創作，故被告上訴意旨辯稱其僅係改作，而非重製云云，並不可採。

五、核被告所為，確已構成著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，原審以本件事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見，惟按量刑之輕重固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。經查本案被告與告訴人間就本案所涉「The Moment」系列作品確曾有合作關係，被告亦曾使用「The Moment」作品於雙方合作之咖啡館，嗣因被告未就授權事宜繼續洽談，雙方關係生變，告訴人才退出合作關係。又告訴人就本件侵害著作權行為所提另案民事訴訟事件，亦已經本院判決被告應賠償新臺幣（下同）300 萬元，現仍在本院民事二審審理中（見本院106 年度民著訴字第67號）。且被告多次於本院及與本案相關之民事訴訟程序中表達欲與告訴人和解之意願，然因兩造已有嫌隙而不易達成，兼以被告因對雙方之合作案亦有所投資而心有不甘，其侵權期間不算太長且已撤下，原審僅以被告尚未與告訴人達成和解，即量處有期徒刑八月，顯不符比例原則及罪刑相當原則，自有未洽，應將此部分撤銷改判。爰審酌被告未經告訴人之同意或授權，非法重製告訴人之「The Moment」系列作品，欠缺尊重他人智慧財產權之觀念，再考量被告教育程度為大專畢業、未婚，須扶養母親，且被告未如原審所言月入百萬元，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，認本案仍屬私人間之財產權犯罪，尚無令被告應入監服短期自由刑之必要，故酌情量處有期徒刑6 個月，並諭知易科罰金每日2,000 元之折算標準。另本案並無證據證明被告獲有任何犯罪所得，自無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第373 條、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第41條第1 項前段、著作權法第91條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭

附錄本件論罪科刑法條全文：著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。

以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。

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