最高法院九十七年度台上字第一五八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五八七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第五三二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第六五四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明公訴意旨指被告甲○○涉犯著作權法第九十一條第二項、第九十二條之罪嫌，經審理結果，以被告所提出之台灣電玩雜誌第十四期（西元一九九一年十二月出版）「嘉義連心」廣告頁彩印本、及該廣告頁主機板之放大彩印本，台灣電玩雜誌第十一期（西元一九九一年九月出版）「冠亞電子公司」廣告頁彩印本、及該廣告頁主機板之放大彩印本，台灣電玩雜誌第二十六期（西元一九九二年十二月出版）「海豚電子」廣告頁彩印本、及該廣告頁主機板之放大彩印本，上述雜誌所刊登之撲克遊戲機主機板，與告訴人佘之才之「海洋雙星」主機板（下稱Ａ主機板），該４種主機板之硬體線路布局，以目視觀察，均極為相似。嗣經原審向中華民國台灣區電子遊戲機協會（以下簡稱遊戲機協會）查詢，經該協會於民國九十三年八月十日以中電遊（93）字第二二號函覆：「台灣電玩雜誌八十年十二月號，第十四期即載明公布ＩＣ板及內容軟體程式相（片）共兩張，證明印刷電路板上的零件編號，硬體線路布局及走線間距、長度幾乎相同」。原審復將告訴人提出之Ａ主機板及「嘉義連心」第三代連線主機板（下稱Ｄ主機板）之線路布局圖形，送請國立雲林科技大學科技法律研究所專利侵害鑑定中心（下稱雲科大鑑定中心）鑑定，其鑑定結果認被告提出、早於八十年十二月公開銷售之Ｄ主機板明顯近似，亦無資料證明Ａ主機板作成早於該主機板，且告訴人亦為遊戲機及主機板相關業者，則告訴人於公開Ａ主機板前，有可能接觸Ｄ主機板之事實。而告訴人指稱於七十七年將原創手稿交廖仁隆製造生產後，將成品交嘉義連心測試，始會遭刊登於廣告上；惟廖仁隆在台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）九十五年度偵字第一二五六三號案件，證稱僅處理ＰＣＢ板，未涉及軟體部分。則Ａ主機板之線路布局圖形並無原創性，非著作權法保護之著作。又告訴人「海洋雙星」撲克遊戲機於八十七年公開以前，早有與其相類似之台灣電玩雜誌第十四期（西元一九九一年十二月出版）「嘉義連心」廣告頁刊登之「ＲＥＤ　ＢＡＲ－Ⅱ」撲克遊戲，及台灣電玩雜誌第十一期（西元一九九一年九月出版）「冠亞電子公司」廣告頁刊登之「最新７張２ＢＡＲ電腦連線Ⅲ代」撲克遊戲於市面上販售；依目視觀察，上述雜誌所刊登之遊戲機畫面，其５２張撲克牌面之文字、圖形、符號，與告訴人之「海洋雙星」遊戲機畫面之５２張撲克牌面並無不同，上述畫面亦與被告提出之日本撲克遊戲機業者之５２張撲克牌面，及一般常見之市售撲克牌牌面相同。而經雲科大鑑定中心鑑定Ｄ主機板與Ａ主機板，依該中心鑑定證人詹炳耀證稱：「……遊戲的內容、理賠的倍數甚至包括遊戲的玩法都一樣，唯一的不同，僅在於遊戲的名稱，換句話說，那是一種換湯不換藥近似度非常高的遊戲。」可認二主機板內儲存電腦程式所表達之撲克遊戲畫面文字及美術圖形，兩者明顯近似。又參以「嘉義連心」產生時間早於「海洋雙星」，且為業界所週知，可認告訴人有「接觸」他人主機板所表達之撲克遊戲畫面文字及美術圖形之事實，則Ａ主機板所表達之撲克遊戲畫面文字及美術圖形並無「原創性」，不受著作權法之保護。關於雲科大鑑定中心鑑定結論所載Ａ主機板與Ｄ主機板間「未侵犯」部分，係指電腦程式之機器目的碼反組譯或還原工程而言。而鑑定證人賴森坤復證稱，就告訴人之Ａ主機板及Ｄ主機板之電腦程式機器目的碼反組譯比對結果，無法判定兩者是否有互為抄襲之情形，主要原因為其兩塊主機板上ＩＣ１至ＩＣ３之機器目的碼相同行數之比例較低；惟其亦另證稱：「雲科大的鑑定報告……ＩＣ１至ＩＣ３原始程式碼比較表，它的上面相同程式堆疊位址行數，包含編號３及編號４之主機板，為原（連）續性之行數……二者相同程式的七五六行堆疊位置相同，當然目的碼相同……」。而鑑定單位財團法人工業技術研究院（下稱工研院）之鑑定報告所列告訴人Ａ主機板ＩＣ１至ＩＣ３之機器目的碼，與被告之Ｂ主機板ＩＣ１至ＩＣ３之機器目的碼相同之部分，告訴人之Ａ主機板ＩＣ１至１Ｃ３（包含ＩＣ４），為表達該撲克遊戲機顯示畫面之文字及美術圖案功能之ＩＣ，「海洋雙星」撲克遊戲機顯示畫面之文字及美術圖案顯有抄襲Ｄ主機板所顯示畫面之文字及美術圖案，則就該表達文字及美術圖案之電腦程式連續性相同之機器目的碼行數部分，仍不無互相抄襲之可能。雖依上述雲科大鑑定中心之鑑定報告所述，就整體電腦程式機器目的碼之相同比例而言，未能判定上述二塊主機板有互為抄襲之情形，惟就其「連續性」相同之機器目的碼部分，公開較晚之Ａ主機板電腦程式，仍屬抄襲公開較早之Ｄ主機板電腦程式，該主機板電腦程式目的碼相同部分，仍不具「原創性」。則告訴人之「海洋雙星」主機板，其硬體線路布局之圖形、其上ＩＣ零件內之電腦程式，及以該ＩＣ零件電腦程式所表達之文字、美術圖案等，均不具「原創性」，非屬著作權法之「著作」，則被告之「賭神至尊」主機板硬體線路布局及其上ＩＣ零件內之電腦程式，及該電腦程式所表達之文字、美術圖案等，縱有某種程度之相似性，自屬未侵害其著作權。此外，檢察官復無法舉出其他積極證據，足證被告涉有違反著作權法犯行，被告之犯行尚屬不能證明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其理由。從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠只要作品具備原創性，且係獨立創作而成，就會成為受保護之著作。基於此原則，如有不同之兩位創作者，基於相同或類似之靈感，而先後完成相同或雷同之作品，只要彼此都是獨立創作而成，均能成為受保護之著作，而不論其完成時間之先後，更不論該作品是否公開發表。被告始終無法提出研發產品之日誌、原始碼等資料以佐證其創作之事實，而原判決竟以Ａ主機板之電路布局圖形早於八十年十二月間即由第三人「嘉義連心」公開銷售，而告訴人等人之「海洋雙星」

係於八十九年五月十一日由經濟部評鑑通過，以著作完成時間之先後，作品是否公開發表而認定系爭作品無原創性，當與先前之論述有違，而有判決所載理由不備之違法。㈡告訴人已稱：「佘之才七十六年取得著作權之電路板設計圖經佘之才再研究改良後，於七十七年將原創手稿交乾程股份有限公司董事長廖仁隆製造生產，製成後佘之才將成品交嘉義連心測試，始會遭嘉義連心刊登於廣告上。」原判決竟以台南地檢署九十五年度偵字第一二五六三號不起訴處分書載述：佘之才稱「……伊是於八十五年時開始研發海洋雙星，至八十七年時才正式送經濟部評鑑等語」、廖仁隆則辯稱「伊只處理ＰＣＢ板的部份…」，原判決即認「告訴人佘之才稱其於七十七年間即委託廖仁隆生產『主機板』乙情，諉無可信，至其據此稱於七十七年間即有『嘉義連心』主機板線路布局圖形著作權，亦無可採」，顯有斷章取義之嫌，且與卷內資料之內容不完全適合，則其判決採證違法。㈢第一審法院業依告訴人之聲請，經被告同意，將告訴人所提出比對之Ａ主機板，與前往被告處取獲扣得之Ｂ主機板送請工研院鑑定系爭上開兩塊主機板上之電路板線路、所燒植之ＩＣ內含軟體程式是否重製、相似，經工研院鑑定結果認相似度極高。又被告無法提出研發產品日誌、原始碼等資料以佐證其創作之事實，顯見被告所製造販售之Ｂ主機板確係自告訴人所研發創作之Ａ主機板改做而來。詎原審又將Ａ主機板及被告所提供Ｄ主機板送請雲科大鑑定中心鑑定，然何以有此必要？原工研院之鑑定有何顯有疑異之虞，何以不足採信，原判決均無說明，而憑雲科大鑑定中心之鑑定報告及鑑定證人詹炳耀、賴森坤之證詞而為被告無罪之認定，有判決所載理由不備及不適用法則之違背法令云云。經查著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護。而所謂「獨立創作」乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作。又著作權法於八十一年六月十日修正公布後，對於各種著作之保護，改採「創作保護主義」，於創作完成時，即可享有著作權之保護，不以辦理註冊或登記為必要。故是否成立著作權法第九十二條擅自改作侵害他人著作財產權之罪責，仍應以被侵害之著作係著作權法所保護之「著作」為要件。原判決已敘明告訴人因「接觸」早先已發表之「嘉義連心」Ｄ主機板，其所創作之Ａ主機板之主機板線路布局圖形、ＩＣ上之電腦程式及該電腦程式所表達之文字、美術圖案等均因與Ｄ主機板實質近似，而不具原創性，不受著作權法之保障，其論述與著作權法所保護須具有原創性之要件並不違背。原判決採取台南地檢署九十五年度偵字第一二五六三號不起訴處分書記載佘之才、廖仁隆之供述，為論斷之依據，而不採取佘之才之審判中之指訴，乃屬事實審法院本於職權之適法行使，尚難漫指原審採證違法；被告抗辯告訴人之「海洋雙星」抄襲，並無原創性，乃聲請調查證據，將Ａ、Ｄ主機板送雲科大鑑定中心鑑定，原審據以送鑑定為調查，亦難漫指為違法，雖工研院鑑定結果被告之Ｂ主機板與告訴人之Ａ主機板相似度極高，惟告訴人之Ａ主機板既不具原創性而不受著作權法之保障，自亦難執為不利於被告之認定。檢察官上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，徒憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為單純事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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