智慧財產法院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官

受刑人

吳其儒

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署107 年度執聲字第19號），本院裁定如下：

主文

理由

一、受刑人吳其儒因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，聲請人依刑事訴訟法第477 條第1項規定聲請定其應執刑之刑。

二、刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人犯如附表編號1 、2 、5 所示行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，已於民國102 年1 月23日修正公布施行，並於同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則增訂第1 項但書及第2 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後刑法已確立數罪併罰案件之適用範圍，對於裁判前所犯數罪存有修正後刑法第50條第1 項但書各款所列情形時，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之，申言之，依修正後之規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新、舊法結果，以新法較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。。

三、按「數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5 款前段、第53條分別定有明文。又執行刑之量定，係事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。另數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，非謂此種情形即不符數罪併罰要件」（最高法院104 年度臺抗字第907 號刑事裁定意旨參照）。受刑人現於法務部矯正署臺中女子監獄執行附表編號1 至4 所示罪刑（見本案卷第13頁臺灣臺中地方檢察署檢察官107年執助準字第2201 號執行指揮書影本，第253 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），縱已執行一部，本件聲請仍符合數罪併罰要件。

四、次按曾經定應執行有期徒刑裁定各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定其應執行有期徒刑，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合（最高法院106 年度臺抗字第77號、106 年度臺抗字第18號、105 年度臺抗字第422 號刑事裁定意旨參照）。

五、經查：受刑人犯如附表編號1 至6 所示之罪所處之刑，其中編號1 至4 及編號5 至6 分別經臺灣新北地方法院104 年度智易字第6 號判決應執行刑有期徒刑4 年6 月，不得易科罰金（見本案卷第17、102 頁刑事判決，第247 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），以及有期徒刑8 月，得易科罰金（見本案卷第17、102 頁刑事判決，第247 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），其後受刑人、臺灣新北地方檢察署檢察官提起上訴，經本院105 年度刑智上易字第16號判決上訴駁回確定（見本案卷第105 頁刑事判決，第249 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）。受刑人就附表編號1 至4 及編號5 至6 所示之罪雖分別兼有不得易科罰金、得易科罰金之刑，惟受刑人業已請求檢察官就附表所示之數罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑調查表在卷足憑（見本案卷第11頁）。檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，參諸前揭已定之應執行刑，本院認附表編號1 至6 所示之數罪，經合併後所定應執行刑，應以有期徒刑五年為適當。

六、綜上所述，檢察官聲請定受刑人應執行之刑，本院就如附表所示，定其應執行之刑如主文所示。倘數罪併罰其中有已執行完畢部分，應由檢察官於指揮執行時扣除之，附此敘明。

七、據上論結，依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第50條、第51條第5款、第53條，裁定如主文。

智慧財產法院第三庭