智慧財產法院刑事判決

上訴人

蘇錦榮

即被告

選任辯護人

江燕鴻律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1882號，中華民國96年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第08078 號），提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院判決後，由最高法院第一次發交本院更審，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇錦榮曾因違反醫師法案件，經台灣高等法院台中分院於民國69年9 月11日以68年度上易字第1582號判決判處有期徒刑1 年確定，於71年2 月25日執行完畢出監（不構成累犯）；復因違反醫師法等案件，經臺灣臺中地方法院於95年8 月25日以94年度醫訴字第6 號判處有期徒刑2 年10月，上訴後經台灣高等法院台中分院於95年12月26日，以95年度上訴字第2296號判決撤銷原審判決，改判處有期徒1 年10月，嗣經最高法院於96年3 月8 日駁回其上訴確定（於本案為警查獲後方入監執行）。蘇錦榮係址設於臺中市○區○○路166 號「朝日藥局」之負責人，並具有藥劑生資格，明知（「STILNOX 」（中文名稱「使蒂諾斯」），係法商賽諾菲安萬特公司所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而如附件所示之「STILNOX 」商標，經向智財局註冊，由法商賽諾菲安萬特公司取得商標權，現仍在專用期間內。復明知其於95年7 、8 月間某日，在「朝日藥局」，以新臺幣（下同）1 千元之代價，向某真實姓名、年籍不詳之成年男子，販入外觀刻有仿「STILNOX 」商標圖樣之錠劑，係屬未經法商賽諾菲安萬特公司商標權人之同意或授權，於同一商品上使用相同註冊商標之仿冒商標之商（藥）品，亦屬未經行政院衛生署核准而擅自製造、足以影響人類身體結構及生理機能之製劑即偽藥；且其亦明知「STILNOX 」有含第四級毒品成份，未經核准亦不得販賣第四級毒品，而依其擔任藥局負責人30多年販賣藥品之專業、經驗，亦預見其向不詳姓名之成年男子所販入來源不明之偽「STILNOX 」錠劑內，可能兼括含有第四級毒品NITRAZEPAM（硝西泮）、LORAZEPAM （勞拉西泮）成分，竟為貪取不法利益、意圖營利，而基於販賣偽藥及仿冒商標之直接故意（即明知為未經行政院衛生署核准而擅自製造、足以影響人類身體結構及生理機能之製劑而販賣），且縱使其販賣之前開錠劑內含有第四級毒品硝西泮、勞拉西泮成分，亦不違背其本意（即基於販賣第四級毒品之不確定故意），而向該不詳之成年男子販入偽「STILNOX 」錠劑200 顆後，在上址藥局陳列欲販賣予不特定之消費者。嗣於96年3月14日15時15分許，為警前往上開藥局搜索查獲，並在櫃台底層扣得其所有上述「STILNOX 」之偽藥14包（以夾鏈袋包裝，每包10顆），共計140 顆（扣除送請行政院衛生署管制藥品管理局及法國賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室鑑定各耗損1 顆，尚餘138 顆）。

二、案經法商賽諾菲安萬特公司委任劉騰遠律師提出告訴，由臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。準此，檢察官於偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人之權，而證人必須具結，原則上檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，均能遵守法律規定，不致於違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人於偵查中所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，因此，證人謝欣廷於檢察官偵查中所為之陳述，並未有不法取供之情形，被告及其辯護人於本院審理時除未釋明上開供述有顯不可信之情況，對於其證據能力亦不爭執（詳本院卷第37頁），揆諸前開說明，證人謝欣廷於偵查中之證言自具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。本件證人即檢舉人B1於警詢中之陳述，因辯護人對於該證人之陳述不同意引為證據，而認無證據能力（詳本院卷第36頁），依上開規定，證人B1於警詢中之陳述，並無證據能力。

三、被告及辯護人於本院審理時，對於檢察官提出之行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960003054號鑑定書及法商賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室鑑定西元2007年4 月17日鑑定書、臺中市衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表、朝日藥局執照影本、執業執照影本、查獲現場圖、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之檢驗報告書、經濟部智慧財產局商標註冊資料、行政院衛生署網列印之「不法藥物查緝」「STILNOX / 使蒂諾斯」等書證，形式上亦不爭執，上開證據均有證據能力。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、訊據被告蘇錦榮雖坦承於前揭時地，以1 千餘元之代價，向某不詳姓名、年籍之成年男子，購入上開藥錠共計200 顆，事後為警查獲等事實不諱，並坦承有販賣偽藥及違反商標法之犯行，惟矢口否認有意圖營利販賣第四級毒品之犯行，其於本院審理時辯稱：伊開藥局已經三十幾年了，係因伊女兒蘇玟菁、蘇靜瑜都染上毒品，她們平常和她母親住在臺中縣烏日鄉○○路○段690 號，伊在臺中市開藥局，她們為了戒毒跑到藥局找伊，說睡不著要伊拿藥給她們吃，伊為女兒的需要才購買這些安眠藥給她們吃，在此之前從未買過這種藥。伊不認識謝欣廷，未將該藥賣給謝欣廷，也沒有販賣給其他人。伊只是藥劑生，沒有藥劑師製藥、鑑別的知識，不知「STILNOX」係第四級毒品云云。經查：

㈠按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：(一)載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品；(二)未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品；(三) 其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；(四)用以配製前三款所列之藥品」；「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：(一)未經核准，擅自製造者；(二)所含有效成分之名稱，與核准不符者；(三)將他人產品抽換或摻雜者；(四)塗改或更換有效期間之標示者」；「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」，藥事法第6條、第20條、第39條分別定有明文。由上述規定可知，藥品乃兼括其成分、規格、性能等內涵，而非僅止於藥品成分為限（亦即藥品成分僅係「藥品」此一上位概念之其中一屬性），則足以影響人類身體結構及生理機能之藥品（原料藥或製劑），倘合於藥事法第20條規定之前揭四種情形之一（亦即藥事法第20條規定就偽藥之認定，關於藥品成分僅為規範形態之一），即屬偽藥。從而，行為人明知其販賣者，係屬未經行政院衛生署核准而擅自製造、足以影響人類身體結構及生理機能之製劑，即該當於明知為偽藥而販賣之構成要件（此與行為人對於該藥品所含具體成分為何之認識，係不同層次之問題，非謂行為人亦須達到「明知」該藥品內之具體成分為何之程度始可），合先敘明。

㈡被告前揭明知為偽藥、仿冒商標之商品而意圖販賣而販入之犯行，業據其於本院審理時均坦承不諱，並有扣案之「STILNOX 」偽（禁）藥，共計140 顆（扣除送鑑驗所耗損2 顆，尚餘138 顆）可佐，及臺中市衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表、朝日藥局執照影本、執業執照影本、查獲現場圖、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之檢驗報告書、經濟部智慧財產局商標註冊資料、自行政院衛生署網列印之「不法藥物查緝」「STILNOX / 使蒂諾斯」資料各1 份及現場照片4 張附卷可稽，而「STILNOX 」之商標，業經賽諾菲－安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向智財局註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內，有上述智財局商標註冊簿（均影本）附卷（見偵卷第39頁至第40頁）可佐。另扣案之「使蒂諾斯」藥錠經分別送請行政院衛生署與該署管制藥品管理局鑑定結果，檢出勞拉西泮（LORAZEPAM ）、硝西泮（NITRAZEPAM ） 成分，均屬「管制藥品管理條例」第4 級管制藥品或「毒品危害防制條例」第4 級毒品，並該產品未曾經該署核准製造或輸入；及經警方交由告訴代理人劉騰遠律師送請法商賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室鑑定結果，扣案之藥品與該公司所製造「STILNOX 」真品完全不同，係屬「偽藥仿冒品」，且扣案藥品之有效成分並非「ZOLPID EM / 佐沛眠」，而係含有毒品危害防制條例第4 級第45項ＮITR AZEPAM /硝西泮（耐妥眠）」及第4 級第34項「LORAZEP AM /勞拉西泮（樂耐平）」成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960003054號鑑定書及法商賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室鑑定西元2007年4 月17日鑑定書，與行政院衛生署97年2 月14日衛署藥字第09703 0929 5號函各1 件附卷可稽。且依行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960003054號鑑定書所載「勞拉西泮（LORAZEPAM ）、硝西泮（NITRAZE PAM ）成分，均屬『管制藥品管理條例』第4 級管制藥品或『毒品危害防制條例』第4 級毒品」等語，另查「NITRAZEPAM /硝西泮」、「LORAZEPAM / 勞拉西泮」分別係屬毒品危害防制條例第4 級第34項、第45項之第4 級毒品，業經法務部會同行政院衛生署所公告毒品危害防制條例第2 條之附表4 在案，亦有該附表附卷（見原審卷第133 頁至第141 頁）可稽。又扣案之錠劑，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出硝西泮、勞拉西泮成分（為屬第四級管制藥品，亦屬第四級毒品）乙節，有該局檢管字第0960003054號檢驗鑑定書1附卷可證（見偵卷第22頁）。足見含硝西泮、勞拉西泮成分之藥品，均屬第四級管制藥品及毒品危害防制條例第4 級第34項、第45項之第4 級毒品甚明。可證被告所販入之前述扣案「STILNOX/使蒂諾斯」藥錠，應係藥事法第20條第1 項第1 款、同法第22條第1 項第1 款所規定未經核准，而由不詳成年人士所擅自製造，並為中央衛生主管機關所明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，且扣案之藥錠上印有「STILNOX 」註冊商標，亦屬仿冒商標圖案之第4 級毒品之偽藥無訛。足見被告意圖營利而販入上述毒品後為警查獲之事實明確。又本件被告雖供稱以1 千餘元購入上述藥錠200 顆，但因金額無法確定，應以最有利於被告之認定，即以最低金額1 千元為認定基準，故應認被告購入扣案藥錠每顆單價為5 元。又被告販入前開藥錠200 顆，嗣後雖經警查扣140 顆，然並無證據證明其已售出60顆，應以最有利於被告之認定，且檢察官並未就前開未查扣之60顆部分起訴，爰併此敘明。

㈢按「刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭『所犯與犯人所知相等，從其所知』之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。」最高法院92年度台上字第1263號判決著有明文。經查「STILNOX 」（中文名稱「使蒂諾斯」）真藥之主要有效成分為ZOLPIDEM（佐沛眠），為毒品危害防制條例第4 級第65項之毒品（詳原審卷第141 頁）；參以被告於原審及前審皆自稱：伊在臺中縣烏日鄉○○路開藥局約有30年，到查獲地為警查獲時約經營8 、9 月，伊唸藥劑學校，畢業後有考上藥劑生，當兵回來就自己開業，伊都跟固定熟悉的中盤商或藥廠業務員購買藥品，烏日與臺中的藥商不一樣，臺中藥局都是新的藥商及中盤商。業務員來的時候都有名片，且藥品都是郵寄過來有收據及發票，若是中盤商就沒有，中盤商是馬上付現，中盤商也會賣藥給其他藥局，因為業務員都會打電話給伊說有藥局下單，問伊是否也要購買，所以知道伊買進的貨是合格藥物。伊以前沒有賣過「STILNOX 」，因為買不到，「STILNOX 」是要有醫師處方或有跟藥廠簽約才可以購買等語（見原審卷第112 頁至第115 頁）以觀；及參諸扣案之140 顆藥錠，外觀均刻有「STILNOX 」之英文字樣；則被告既係藥劑學校畢業，亦考上藥劑生，並開藥局約30年，且知悉「STILNOX 」係屬管制藥品，要有醫師處方或跟藥廠簽約才可購買，並於警訊中坦承：我知悉史帝諾斯為列管毒品等語（詳台中市警察局第六分局刑案偵查卷宗第3 頁），自堪認其對於「STILNOX 」真藥之主要有效成分為ZOLPIDEM（佐沛眠），為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款之第4 級毒品之事實，應有所認識。雖扣案藥品之有效成分並非「ZOLPIDEM /佐沛眠」，而係含有毒品危害防制條例第4 級第45項「NITRAZEPAM /硝西泮（耐妥眠）」及第4 級第34項「LORAZEPAM / 勞拉西泮（樂耐平）」成分，然「NITRAZEPAM /硝西泮（耐妥眠）」、「LORAZEPAM / 勞拉西泮（樂耐平）」分屬毒品危害防制條例第4 級第45、34項之毒品，而「STILNOX 」真藥之主要有效成分為ZOLPIDEM（佐沛眠）係屬毒品危害防制條例第4 級第65項之毒品，兩者同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4款所規定之第4 級毒品，則被告主觀之認識與客觀事實雖不一致，但事實上所為犯行係屬構成要件相同之罪名，情節又無軒輊，自堪認被告顯有販入第四級毒品之不確定故意，揆之「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，仍應按販賣第4 級毒品罪名論處。

㈣再者，依管制藥品管理條例第16條第1 項第3 款、第2 項規定，西藥製造業者及販賣業者，均應向管制藥品管理局申請核准登記，發給管制藥品登記證，始得製造、販賣。又購買管制藥品必須申報，且要填寫申購憑證，再請對方蓋章，故雙方均會留存申購憑證。經查，被告為經營「朝日藥局」之西藥販賣業者，於未向管制藥品管理局申請核准登記並取得管制藥品登記證之情形下，顯無從循合法方式販入並出售硝西泮、勞拉西泮甚明，被告自身亦認知並理解前開「STILNOX 」錠劑具有第四級毒品等情，亦如前述，於此情形，詎其竟未依上述規定方式，而向真實姓名年籍不詳之成年人購買未經法商賽諾菲安萬特公司商標權人授權、製造，而在藥錠外觀刻有仿「STILNOX 」字樣、且該錠劑內含有第四級管制藥品勞拉西泮、硝西泮之成分，可證被告違反交易常態未向其所熟悉中盤商或藥廠業務員購藥，反而向素昧平生未曾交易往來之陌生人購買外觀印有「STILNOX 」字樣，以夾鏈袋包裝之來源不明藥錠，依其藥劑生之專業知識及30年營業經驗而言，被告焉有不知扣案之藥錠係仿冒「STILNOX 」商標圖樣之偽藥之理。足見被告於意圖營利而販入系爭偽藥時，主觀上確有販賣偽藥之認知及實施販賣行為之故意，且可預見前開錠劑內可能含有硝西泮、勞拉西泮之成分。次按毒品危害防制條例所稱之毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，並依其成癮性、濫用性及對社會危害性將毒品分為四級；又管制藥品管理條例所稱之管制藥品，亦包括成癮性麻醉藥品及影響精神藥品在內，並依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理，此觀毒品危害防制條例第2 條第1 項、第2 項及管制藥品管理條例第3 條第1 項、第2 項之規定甚明，則第一級至第四級之管制藥品及毒品之分類及範圍，具有相當之同質性，且審之市售具鎮靜安眠藥效之藥品，多屬管制藥品併屬同級經列管之毒品，足見被告亦係明知硝西泮、勞拉西泮為屬經列管之第四級毒品無訛。從而，在被告明知硝西泮、勞拉西泮係屬經列管之第四級毒品，且可預見前開錠劑內可能含有硝西泮、勞拉西泮成分之情形下，被告竟仍意圖供販賣予不特定顧客而販入前開錠劑，足認被告係基於貪取不法利益之目的，縱使其販賣之前開錠劑內含有第四級毒品硝西泮、勞拉西泮成分，顯亦不違背其本意甚明。是被告蘇錦榮係基於販賣第四級毒品之不確定故意，而為前揭販賣第四級毒品硝西泮之犯行，足堪認定。

㈤被告雖辯稱：上述扣案之藥錠僅係供其兩名女兒服用戒除毒癮，未有販賣之犯行云云。惟經原審隔離證人即被告之女蘇玟菁所證述：扣案之「STILNOX 」伊不知道是從何處取得，但伊曾要求伊父親找「STILNOX 」供伊戒毒使用。因為當時伊有吃藥，伊父親對伊很失望。從95年10月起到同年11月底左右入監執行前都有向伊父親拿「STILNOX 」服用。每1 次向伊父親拿4 顆到5 顆的「STILNOX 」，但有時拿10幾20顆，但次數不清楚。因為有時候伊會拿扣案之藥品向藥頭換海洛因。伊服用「STILNOX 」的情形不一定，看伊本身狀況，有時候1 次3 、4 顆、1 天吃的次數也不一定。伊父親說不能1 次吃太多，1 次吃1 顆。伊有時候會很密集在1 天好幾個時段去找伊父親拿「STILNOX 」等語（見原審卷第72頁至第78頁）；及證人即另名被告之女蘇靜瑜於原審審理時證稱：伊從95年11月24日入監服刑前半年開始，一直到95年11月24日入監執行為止，有時會去藥局向伊父親拿「STILNOX 」，有時候會要伊父親將「STILNOX 」帶回來給伊，伊幾乎每天都跟伊父親拿。如果沒有每天去拿的話，伊就會1 次跟他拿20、30顆，每次服用的量是4 、5 顆。伊向父親要求拿安眠藥，因為「STILNOX 」這種安眠藥藥局都有賣，但伊父親沒有「STILNOX 」，伊曾去別間藥局買過，別間藥局賣得很貴，所以伊才問伊父親可否去拿，伊只有要伊父親買最強的安眠藥。伊幾乎每天都要吃「STILNOX 」，有時候比較累吃的比較少，幾乎都是3 顆以上，最多伊曾經吃到5 顆，就是1 次睡覺前吃的量，都是睡覺前吃，伊父親沒有將「STILNOX 」賣給其他人，只有給伊用等語（見原審卷第78頁至第85頁），顯與被告於原審審理時所辯稱：伊從95年6 月間才接臺中藥局，大約95年7 、8 月的時候，向初次見面的一名成年男子，購買扣案之「STILNOX 」，該名男子說這些藥是他自己在吃的，他因為缺錢問伊如果適合的話，就照本錢賣給伊，伊就以1 千餘元向他購買約200 顆。伊女兒勒戒後，蘇玟菁從95年5 月至同年8 月常常來找伊說睡不著覺要吃藥，但伊沒有拿給她，大約95年11月左右，蘇玟菁要進去關前伊才給她，伊每次給她1 、2 顆，還有混一些胃藥、維他命，前後共給蘇玟菁20、30顆，正確數量伊忘記了。蘇玟菁沒有每天跟伊說睡不著，一個禮拜幾次也不一定，「STILNOX 」的服用方法1 天1 次，睡前吃1 顆。蘇靜瑜95年5 月至同年8 月去藥局找伊，說她睡不著需要戒毒，要伊拿安眠藥給她吃，伊才拿「STILNOX 」給她吃，如果她說她要解藥，伊就拿一些胃藥、維他命給她吃，前後給蘇靜瑜的數量，伊已經忘記了。蘇靜瑜比較少跟伊說她睡不著，一個禮拜的次數伊不記得，蘇玟菁可能比較嚴重，她常常來找伊。伊有控制不讓她們每天吃「STILNOX 」這種藥，伊怕會有習慣性。如果伊知道扣案的藥錠是偽藥的話，伊就不會拿給伊女兒服用，不可能去害伊的女兒等語（見原審卷第70頁至第72頁）以觀，被告購入扣案之「STILNOX 」之原因？被告將「STILNOX」交予證人蘇玟菁、蘇靜瑜服用之起迄時間？被告每次及前後給予證人蘇玟菁、蘇靜瑜之「STILNOX 」之顆數？分別共計幾顆？蘇玟菁、蘇靜瑜是否主動要求被告購入「STILNOX」？被告有無控制蘇玟菁、蘇靜瑜每次服用「STILNOX 」之顆數？被告將「STILNOX 」交予蘇玟菁、蘇靜瑜時是否同時加入胃藥及維他命？被告所辯稱之各節與證人蘇玟菁、蘇靜瑜所證述之情節明顯歧異，自難以證人蘇玟菁、蘇靜瑜之證詞，為有利於被告認定之依據。

㈥依證人謝欣廷於偵查中結稱：伊於96年3 月8 日晚上，以350 元向朝日藥局老闆蘇錦榮購買10顆1 排的「使蒂諾斯」，因為朋友介紹來的，因為市區盛傳該藥局有賣「使蒂諾斯」。伊去買的時候，蘇錦榮有拿二種出來，其中一種就是照片中的白色藥錠，因粉紅色的可幫助睡眠，但可以聽到電話聲，白色的藥效較強，睡了就聽不到電話聲，伊買的是粉紅色等語（見偵卷第14頁），雖無法證明被告已將販入扣案之白色「STILNOX 」藥錠售予證人謝欣廷之事實，惟依被告於原審審理時所供承：經常有人拿藥問伊有無白白長長的藥，伊表示有，並拿出扣案之「STILNOX 」藥錠給來詢問的人看，但伊沒有賣，是要給伊女兒吃，伊沒有粉紅色的藥，沒有賣給謝欣廷，來問的人有男有女，但都是年輕人等語（見原審卷第117 頁），加以扣案之140 顆藥錠，係以夾鏈袋分裝，每包有10顆，復係藏置於所營藥局之櫃檯而非其與二名女兒共同之烏日鄉住處等情形判斷，顯然被告購入該批藥物係為售予不特定人牟利，並非係供其女兒服用。是以被告基於意圖販賣而販入第4 級毒品之犯行，灼然甚明。

㈦按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號裁判意旨參照）。經查，我國查緝販賣各級毒品執法甚嚴，對於毒品者尤科以重度刑責。又販賣各級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以各級毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人施用。且扣案之藥錠高達140 顆，又係置放於藥局櫃台底層，並以夾鏈袋分裝，自難認係供自己或女兒服用，是以被告向不詳成年男子販入前揭第4 級毒品，顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之販入行為，應堪認定，被告確有販賣第四級毒品、偽藥及違反商標法之犯行，至為明確。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第4 級毒品罪、商標法第82條明知為仿冒商標商品而販賣罪。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯上開販賣仿冒商標商品罪、販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以販賣第四級毒品罪。按藥事法第83條第1 項於93年4 月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，但因藥事法第83條第1 項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第4 條第4 項之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金，比較二者之刑度後者顯然較前者為重，且毒品危害防制條例係為防止煙毒之禍害專就毒品管制所制定之法（參見立法理由），而藥事法係針對藥事之管理所作之規定，就禁止販賣第4 級毒品及處罰而言，毒品危害防制條例第4 條第4 項乃藥事法第83條第1 項之特別法，屬於法條競合（最高法院97年度台非字第461 號、96年度台非字第296 號判決參照），自應優先適用，而無再適用藥事法第83條第1 項規定之必要，公訴人誤認為係想像競合犯，尚有未洽，惟既係以裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知。

三、原審論以被告犯行明確而予以科刑，固非無見，惟查：

㈠被告可預見前開扣案之錠劑內可能含有硝西泮、勞拉西泮成分之情形下，被告竟仍意圖供販賣予不特定顧客而販入前開錠劑，足認被告係基於貪取不法利益之目的，縱使其販賣之前開錠劑內含有第四級毒品硝西泮、勞拉西泮成分，顯亦不違背其本意，自應依販賣毒品危害防制條例第4 級毒品之未必故意論處。原判決以上訴人未向熟悉之藥商購藥，反向陌生人購買以夾鏈袋包裝之不明藥物，以其為藥劑生之專業知識及三十年營業經驗，認定被告明知販入之「STILNOX 」（中文名稱「使蒂諾斯」）偽藥中含有毒品危害防制條例第4級第45項「NITRAZEPAM /硝西泮（耐妥眠）」及第4 級第34項「LORAZEPAM / 勞拉西泮（樂耐平）」之毒品，而認定被告係直接故意，顯有未洽。

㈡扣案之「STILNOX 」偽藥138 顆，係屬仿冒賽諾菲公司商標專用權人之商標商品，非屬因犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪之犯罪所得，而商標法第83條關於沒收規定係刑法第38條第1項第1 款之特別規定，自應依商標法83條之規定宣告沒收，原判決依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，適用法規顯有錯誤。

㈢毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱「因犯罪所得之財產」，係指因犯罪行為直接所產生或取得之物，或與犯罪行為有對價關係而取得之報酬等而言，惟原判決並未認定被告有販出60顆藥錠之犯行，竟將被告販入該60顆藥錠所支出之代價300 元，認係被告販賣所得，併依該條例第19條第1 項規定諭知沒收，亦有未洽。

㈣被告雖於原審否認販賣偽藥及違反商標法犯行，然於本院審理時，已坦承此分犯行不諱（見本院卷第41、42頁）。是以，原審未及審酌上開情狀，所量處被告罪刑，尚有未洽。

㈤被告上訴意旨否認上揭販賣第四級毒品犯行固無可採，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。

四、爰審酌被告有上述前科紀錄，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可按，仍不知悔改，竟意圖營利而販入含有NITRAZEPAM（硝西泮）、LORAZEPAM （勞拉西泮）成分之第4 級毒品，以達牟利之犯罪目的、動機應予譴責，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安且其明知購入來路不明之偽藥，可能危害消費者之生命及身體健康，且藥品名稱與他人註冊之商標圖樣具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該藥品名稱及使用之商標圖樣具有代表一定品質之效用，為意圖取得不法利益，購入仿冒「STILNOX 」藥錠之偽藥後，加價販售予不特定人牟利，不僅對賽諾菲－安萬特公司之商譽造成損害，更足戕害使用者之身體健康，危害程度非淺，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之「STILNOX 」藥（毒）品138 顆，係仿冒商標之商品，應優先適用商標法第83條之規定予以宣告沒收。上揭藥（毒）品之夾鏈袋14個，係供包裝上揭藥（毒）品所用之物，為被告所有，亦據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19 條 第1 項之規定，宣告沒收。至於警方分別送請行政院衛生署管制藥品管理局及法國賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室鑑定，已耗損上述藥錠各1 顆，合計2 顆，既已不存在，故不另為沒收之諭知，均併予敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於95年間某日，向姓名、年籍不詳，綽號「陳先生」之男子，販入打印有「STILNOX 」商標圖樣，且外觀為白色長橢圓形錠之偽藥，再於96年3 月8 日晚上某時許，在上址藥局，以每顆35元之代價，販賣上開含有第4級毒品，且外觀上印有「STILNOX 」偽冒商標之偽藥10顆予謝欣廷，因認被告就此部分涉有毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第4 級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度台上字第954號判決意旨可資參照。

三、本件檢察官認被告涉有前揭罪嫌，無非係以證人謝欣廷於偵查中之證述，並有臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表、藥局執照影本、現場圖各1 紙、行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月28日管檢字第0960003054號鑑定書影本1 紙、經濟部智慧財產局商標註冊簿影本2 紙等為主要論據。訊據被告雖坦承購入上述藥錠之事實，惟堅詞否認販賣第四級毒品予證人謝欣廷之犯行，辯稱：伊不認識謝欣廷，沒有販賣「STILNOX 」給謝欣廷等語。

四、查證人謝欣廷雖於偵查中證稱：伊於96年3 月8 日晚上，以350 元向朝日藥局老闆蘇錦榮購買10顆1 排的「使蒂諾斯」時，蘇錦榮有拿二種出來，其中一種就是照片中的白色藥錠，因粉紅色的可幫助睡眠，但可以聽到電話聲，白色的藥效較強，睡了就聽不到電話聲，伊買的是粉紅色等語（見偵卷第14頁），可證證人謝欣廷係向被告購買紅色之藥錠，並非本件扣案之白色藥錠，而警方查獲時並未扣得證人所指稱之紅色藥錠，且證人謝欣廷亦未提供其向被告所購入之紅色藥錠，以資送驗鑑定證明被告所販賣之紅色藥錠確屬第4 級毒品，自難單以證人謝欣廷上開之證詞，認定被告涉有販賣第4 級毒品予證人謝欣廷之犯行。另卷附臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表、藥局執照影本、現場圖各1 紙、行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月28日管檢字第0960003054號鑑定書影本1 紙、經濟部智慧財產局商標註冊簿影本2 紙等證據，僅能證明被告前揭意圖營利販入第四級毒品罪及明知為仿冒商標商品而販賣罪等犯行，並無法證明被告涉有此部分犯行。

五、此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應諭知無罪之判決，惟因此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之販賣第4 級毒品罪部分有實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第82條、第83條、毒品危害防制條例第4 條第4 項、第19條第1 項、刑法第11條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭