智慧財產法院民事裁定

聲請人

甲○○

相對人

乙○○

相對人

丙○○

相對人

丁○○

相對人

戊○○

相對人

己○○

相對人

庚○○

相對人

辛○○

相對人

壬○○

上八人共同訴訟代理人

鄭凱鴻 律師

上列聲請人因與相人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，聲請

主文

理由

一、按民事訴訟法第32條第7 款固規定：「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」惟該條款所謂「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判」，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判，然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言（最高法院30年抗字第103 號判例參照）；法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之推事復參與二審判決，或參與二審判決之推事復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之推事更無迴避之可言（最高法院48年台再字第5 號判例參照）。次按民事訴訟法第33條第1 項規定，遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避者。法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。又民事訴訟法第33條第1 項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。若法官僅於訴訟程序之指揮、有關法律之見解或准否當事人調查證據之聲請或其他類此情形，不能認為其有聲請迴避之原因。另聲請法官迴避原因，依同法第34條第2 項、第284 條規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。

二、本件聲請人聲請意旨略以：智慧財產法院98年度民著上字第28號侵害著作權有關財產權爭議等事件（其第一審案號：智慧財產法院98年度民著訴字第23號）之承審受命法官汪漢卿曾參與案情實體上相互牽連合而為一，猶如一體之兩面之智慧財產法院98年度民著訴字第22號判決，恐有先入為主之定見，對本案之審理恐有偏頗之虞，況且上揭98年度民著訴字第22號與98年度民著訴字第23號本為同一訴訟案件之分割，兩案之原告、證據、系爭標的並無不同，兩案共十名被告係同一件共同使用偽造證據興訟及侵權訟爭之共同被告，是故98年度民著上字第28號之承審法官汪漢卿可視同「曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」，應依法自行迴避或當事人得聲請法官迴避。

三、經查，智慧財產法院98年度民著上字第28號民事事件之承審受命法官汪漢卿雖曾參與智慧財產法院98年度民著訴字第22號民事事件，惟上開98年度民著上字第28號民事事件之第一審案號為智慧財產法院98年度民著訴字第23號，並非98年度民著訴字第22號，且兩案之被告分別為黃文玲、董子祺（98年度民著訴字第22號）及乙○○、丙○○、丁○○、戊○○己○○、庚○○、辛○○、壬○○（98年度民著訴字第23號），故兩者並非同一事件，且聲請人空言主張兩案共十名被告係同一件共同使用偽造證據興訟及侵權訟爭之共同被告，致智慧財產法院98年度民著上字第28號之承審法官汪漢卿可視同曾參與該訴訟事件之前審裁判（應指「智慧財產法院98年度民著訴字第22號」）者，復未能提出其他能即時調查之證據以釋明之，難認有據，是以聲請人主張汪漢卿法官有民事訴訟法第32條第7 款規定之應自行迴避事由，而不自行迴避，聲請人得聲請汪漢卿法官迴避，為無理由，應予駁回。又查，汪漢卿法官雖曾參與智慧財產法院98年度民著訴字第22號判決，然有關案件事實及判決理由之認定，乃承審法官依卷內證據，經自由心證與論理法則，本於法律之確信所為之認定，縱與聲請人之主張迥然有別，難持此遽認承審法官之執行職務即因此有偏頗之虞。此外，聲請人並未提出其他能即時調查之證據釋明汪漢卿法官有何客觀事實證明足使人懷疑為不公平審判，而有民事訴訟法第33條第1 項第1 款、第2 款之情形，是聲請人主張本件此部分因亦有聲請迴避之事由，聲請汪漢卿法官迴避，為無理由，亦應予駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

智慧財產法院第二庭