臺灣基隆地方法院100年度訴緝字第1號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴緝字第1號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

張夢麒

選任辯護人

曹大誠律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1366號）及提出補充理由書（100年度蒞字第181號），本院判決如下：

主文

事實

一、張夢麒前因施用第二級毒品案件，經本院以91年度基簡字第891 號判處有期徒刑4 月確定（下稱甲案）；復因連續施用第二級毒品案件，經本院以92年度易字第254 號判處有期徒刑8 月確定（下稱乙案）；又因竊盜案件，經本院以92年度基簡字第789 號判處有期徒刑3 月確定（下稱丙案）；本院另以93年度聲字第33號裁定，就前述乙、丙二案定應執行有期徒刑10月確定，與前述甲案所處之刑接續執行；其入監執行後，於民國94年2 月3 日假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣於94年3 月14日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而視為執行完畢。其復因持有第一級毒品案件，經本院以94年度基簡字第1050號判處有期徒刑3 月確定；又因連續施用第二級毒品案件，經本院以95年度易字第32號判處有期徒刑9 月確定；本院另以95年度聲字第833 號裁定就前述二罪定應執行有期徒刑10月確定；其入監執行後，於96年9 月25日執行完畢。

二、張夢麒不知警惕，明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所有之行動電話一具搭配門號0000000000號晶片卡一枚，作為聯絡下述販毒事宜之工具，於附表編號一至九所示時間、地點，以各該附表所示之交易價格及數量，先後販賣甲基安非他命予彭添福、邱玉麟、黃輝雄及胡慶章而牟利（詳如附表編號一至九所示）。嗣因員警聲請本院核發通訊監察書，依法對上開門號0000000000號實施通訊監察，進而循線查悉全情。

三、案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查檢察官、被告張夢麒及辯護人於本院準備程序時表示對全部證據（包含供述證據及非供述證據）之證據能力均不爭執且同意作為證據（本院卷第29至31頁），本院審酌前開各項證據作成時之情況，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，而卷附行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，係員警依本院核發之97年度聲監字第309 號、98年度聲監續字第16號通訊監察書據以實施通訊監察而取得（通訊監察書影本參本院卷第64至71頁）；前開各項證據與本案待證事實均具有相當關連性，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，應認均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理程序中自白承認（偵查卷第7 至11頁、本院卷第27頁、第56頁），且⑴關於附表編號一至三部分，有證人彭添福於警詢及偵訊中之證言（偵查卷第128至129頁、第132至134頁）、⑵關於附表編號四至五部分，有證人邱玉麟於警詢中之證言（偵查卷第79至83頁）、⑶關於附表編號六至七部分，有證人黃輝雄於警詢及偵訊中之證言（偵查卷第105至106頁、 第112至113頁、第101頁）、⑷關於附表編號八至九部分，有證人胡慶章於警詢及偵訊中之證言（偵查卷第117至118頁、第124至127頁）可稽；另尚有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（偵查卷第13至34頁）。又販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，毒品得任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦得隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，況甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白無端為買賣行為，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷；被告於審理中復供稱：伊每賣出價值新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命，約可賺取200至300元之利潤等語（本院卷第56頁），核與常情無違。準此，足認被告上開具任意性之自白確與事實相符，堪可採信。綜上所述，本案事證明確，被告各次販賣甲基安非他命之犯行均足堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按依刑法第2 條第1 項規定，比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查被告為附表所示各販賣行為後，毒品危害防制條例有部分條文於98年5 月20日修正公布，並自98年11月20日起施行，其中第4 條第2 項於修正前係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」於修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」將販賣第三級毒品罪關於罰金刑之上限予以提高。而該條例第17條於修正後增定第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法意旨，係為藉此鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省司法資源。查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，被告就附表各次販賣行為，均係觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。若本院整體適用修正前之毒品危害防制條例，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項關於罰金部分之法定刑雖然較輕，然被告將無適用上述新增訂減刑規定之餘地；反之，若本院整體適用修正後之毒品危害防制條例，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項雖將罰金刑之上限提高，然被告就附表各次販賣第二級毒品之犯行，均可適用上述新增訂第17條第2 項規定予以減輕其刑，顯屬較為有利。經綜合比較結果，應認被告就附表所示各次犯行，均應適用修正後毒品危害防制條例之規定，始屬適法。是核被告就附表所示共九次之販賣行為，各次皆係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告就附表所示九次販賣第二級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告有如事實欄一所載之有期徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案均屬有期徒刑以上之九罪，各罪均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，且除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分（指有期徒刑及罰金刑部分）均予加重其刑。

㈣被告於檢察官偵辦過程中經傳喚後並未到庭，經拘提亦未獲，檢察官隨即將本案偵查終結提起公訴，未對被告製作偵訊筆錄（偵查卷第149頁點名單、第150頁送達證書、第151頁函文參照），然細觀被告於警詢時曾供承：伊有販賣第二級毒品，曾賣給彭添福三至四次，賣給邱玉麟二至三次，賣給黃輝雄二至三次，賣給胡慶章二至三次等語（偵查卷第8 至10頁），已概括承認其多次販賣第二級毒品予證人彭添福、邱玉麟、黃輝雄、胡慶章之事實，且檢察官所起訴之內容（公訴意旨認被告販賣予彭添福三次、販賣予邱玉麟二次、販賣予黃輝雄二次、販賣予胡慶章二次），亦未超出被告上開自承販賣予各證人之最低次數，而被告於本院準備程序及審理程序中，就起訴之全部事實均表示認罪之意，堪認被告如於檢察官偵訊時到庭，其亦極有可能對本案起訴範圍之全部事實自白認罪。本案雖因檢察官未選擇先行通緝被告，俟其到案後再就各次事實逐一訊問確認，而係選擇逕行提起公訴，致其欠缺於檢察官偵訊中表示認罪與否之機會，然其既已於警詢中承認上開內容，且員警詢問程序應屬刑事案件偵查過程之一環，堪認被告於偵查中亦屬已自白全部犯行，其於偵查及審判中對各次販賣犯行均自白承認，自應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就其所犯各次販賣第二級毒品罪，均予減輕其刑，且依法先加（不含無期徒刑部分）後減。

㈤按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本案被告販賣第二級毒品之次數為九次，然對象僅有四人，每次販賣之毒品數量甚微，獲利不多，所為均係小額交易，而屬毒品交易之下游，惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認其各次販賣之犯罪情節尚非嚴重，就其各次犯行縱使量處法定最低刑度，仍嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則予以檢驗，當足引起一般人之同情，而屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，就被告各次販賣第二級毒品之犯行，均予減輕其刑，且依法遞減之。

㈥被告雖於本院準備程序辯稱：伊於警詢中有供出毒品上游為游証珽，希望減刑云云，惟本院依職權調取本院97年度聲監字第309 號、98年度聲監續字第16號通訊監察全案卷宗核閱結果，員警係因接獲情資，懷疑案外人王鏞庭（綽號「阿信」）涉嫌販毒，聲請本院核發97年度聲監字第275 號通訊監察書後，於監聽期間，查知案外人游証珽（綽號「老伙仔」）及被告均涉嫌販毒，再擴線聲請本院核發97年度聲監字第309 號通訊監察書，對被告持用之行動電話門號0000000000號進行通訊監察，其後並聲請繼續實施通訊監察，取得本院核發之98年度聲監續字第16號通訊監察書（參本院卷第61至71頁）。游証珽及王鏞庭所涉販賣毒品案件，業經檢察官於98年12月2 日以98年度偵字第 542、3620、3836、3837、3940、4082、4288號提起公訴，該案起訴書中，並未記載游証珽或王鏞庭販賣毒品予本案被告，亦未將本案被告列為該案證人（本院卷第73至78頁起訴書參照）；本案被告係於98年12月30日接受警詢並製作警詢筆錄，於該次警詢中表示係向「老伙仔」、「阿信」等人購買毒品，顯係在游証珽、王鏞庭遭起訴後方為上開指證；游証珽、王鏞庭之臺灣高等法院被告前案紀錄表中，亦無更新之偵查案號或追加起訴案號（本院卷第79至84頁）；準此，足徵被告於警詢所為「毒品上游係老伙仔、阿信」之陳述，並未因此使偵辦犯罪之員警或檢察官查獲游証珽及王鏞庭之具體販毒事證，被告顯無適用修正後毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」減刑規定之餘地。

㈦爰審酌被告曾有施用毒品之紀錄，有前述前案紀錄表足查，其正值壯年，不思以正當途徑賺取生活所需，明知毒品係戕害他人身心健康至鉅之物，竟因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，戕害他人身心健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，惟其犯罪手段平和，犯後坦承全部犯行，態度良好，且其販賣之毒品數量低微，兼衡其各次收取之價金及獲利狀況，暨其智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

㈧沒收部分：

⑴按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義（相對義務沒收）。而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。

⑵被告持以犯附表編號一至九所示犯行所用之行動電話一具（搭配門號0000000000號晶片卡一枚）並未扣案，惟被告於審理中自承：前開行動電話及晶片卡均係友人贈送與伊等語（本院卷第55頁），足認前揭行動電話及晶片卡均係被告所有供其犯本案販賣毒品九罪所用之物，雖未扣案，惟無證據證明確已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告各次販賣犯行之主文下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

⑶被告各次販賣毒品所收取之價金雖均未扣案，然既屬因犯販賣毒品罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告各次販賣犯行之主文下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本院並於定執行刑時，就未扣案之販賣毒品所得共 20000元（計算式：2000＋2000＋2000＋2000＋2000＋500＋500＋4000＋5000＝20000），併宣告沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項後段、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務。