臺灣基隆地方法院101年度訴字第39號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第39號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

洪孟哲

選任辯護人

何宗翰律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第4044號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪孟哲雖知曉愷他命係政府依據毒品危害防制條例公告管制之第三級毒品，依法不得販賣，因礙於友人請託及貪圖小利，仍持行動電話一具搭配行動電話門號0000000000號晶片卡一枚作為聯絡工具，為下列行為：

㈠於民國100 年4 月中旬某日，持上開行動電話與友人蘇堯生聯繫相約見面，隨即在基隆市○○區○○路與深澳坑路口之全國加油站旁，將自己先前向姓名不詳綽號「小Ｋ」之人（下稱綽號「小Ｋ」之人）購得之愷他命一包（約一公克），以新臺幣（下同）四百元之代價，出售並交予蘇堯生施用，且同意蘇堯生暫時賒欠上述價金。

㈡於100 年4 月29日晚上7 時許，持上開行動電話與友人許書敏進行如附表編號一所示通話後，隨即在基隆市○○區○○路「光隆家商」旁巷弄之機車行附近，將自己先前向綽號「小Ｋ」之人購得之愷他命一包（約一公克），以三百元之代價，出售並交予許書敏施用，且同意許書敏暫時賒欠上述價金。

㈢於100 年5 月2 日晚上7 時許，持上開行動電話與許書敏進行如附表編號二所示通話後，隨即在基隆市○○區○○路「光隆家商」旁巷弄之機車行附近，將自己先前向綽號「小Ｋ」之人購得之愷他命一包（約一公克），以三百元之代價，出售並交予許書敏施用，許書敏事後將前揭款項清償。

㈣於100 年5 月5 日晚上8 時許，持上開行動電話與許書敏進行如附表編號三所示通話後，隨即在基隆市信義區「光隆家商」第二校門附近巷弄，將自己先前向綽號「小Ｋ」之人購得之愷他命一包（約一公克），以三百元之代價，出售並交予許書敏施用，許書敏事後將前揭款項清償。嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對洪孟哲所使用之門號0000000000號執行通訊監察，進而查悉上情。

二、案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項亦有明定。查被告洪孟哲及辯護人就檢察官所提出之各項證據，於本院準備程序明示均同意作為證據使用（本院卷第22頁），迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，且卷附門號0000000000號之通訊監察譯文，係員警依本院核發之100 年度聲監字第145 號通訊監察書（偵查卷第31至33頁）實施通訊監察而取得，符合通訊保障及監察法之法定程序；堪認取得上述各項證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，對被告而言，自均得作為證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊時、本院準備程序及審理程序中自白承認（偵查卷第5至7頁、第49至51頁），且經證人蘇堯生於警詢及檢察官偵訊時、證人許書敏於警詢及檢察官偵訊時均證述綦詳（證人蘇堯生之證言參偵查卷第24頁、第60至61頁；證人許書敏之證言參偵查卷第17至18頁、第60至62頁），並有如附表所示被告所持用門號0000000000號之通訊監察譯文存卷可憑（偵查卷第20頁），足認被告上揭具任意性之自白確屬實情，堪可採信。又販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，毒品得任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦得隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，況愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白無端為買賣行為，是販售者有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告於本院準備程序及審判期日時自承：起訴書所載事實及罪名，伊均承認，這四次伊向綽號「小Ｋ」之人購買愷他命之價格都略低於伊向蘇堯生、許書敏談妥要賣給他們的價格，每一次販賣愷他命之價差均約為十元至二十元左右，有些微獲利等語（本院卷第21頁、第38頁），被告上開自承四次交易均有牟利意思之自白內容，與常情及事實相符，均堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均足堪認定。

三、論罪科刑：

㈠查愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，故核被告各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告於販賣第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於警詢時雖一度表示自己並無從中獲利，然其於警詢及偵訊時對於各次交易之時間、地點、價格、數量等內容均詳細陳述，並無任何隱瞞，於檢察官詢問其否知道其行為已經構成轉讓或販賣第三級毒品時，供稱現在知道事情之嚴重性，並表示無須與蘇堯生、許書敏對質等語，堪認其於偵訊時所言已有承認犯罪、節省司法資源之意（檢察官於起訴書中亦認定被告已有自白其犯行），復於本院準備程序及審理程序中亦坦承起訴書所載全部犯罪事實，應認其於偵查及審判中均已自白承認犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就其所犯各罪均予減輕其刑。

㈣按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本案被告販賣第三級毒品之次數僅四次，交易對象僅蘇堯生及許書敏二人，每次販賣之毒品數量甚微，獲利不多，所為均係小額交易，性質上係吸毒者友儕間為求互通有無而酌收小利之販賣行為，乃屬毒品交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，堪認被告各次販賣之犯罪情節非重，縱對其所犯各罪量處法定最低刑度（縱使適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑至二分之一後，仍應量處有期徒刑2 年6 月以上），依一般國民生活經驗法則，仍屬情輕法重，而有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就其所犯上開四罪，均予減輕其刑，且均依法遞減之。

㈤本院審酌被告以往並無任何刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其雖知毒品係戕害他人身心健康之物，因受友人請託且貪圖小利，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為上述販賣毒品之行為，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟其犯後坦承犯行，態度良好，暨其各次販賣毒品之數量均屬低微，獲利微薄，兼衡被告於行為時僅係高職之在學學生，因年輕思慮未周，而有此犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表足憑，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯罪且有悔意，辯護人尚表示：被告之未婚妻已有身孕，雙方家長有意於本案訴訟結束後補辦喜宴等情，堪認被告經此偵查及審判教訓後，應知警惕，足信無再犯之虞，且其目前已入營服役（於101 年4 月30日入伍），本院認前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當（法院加強緩刑宣告實施要點參照），爰併宣告緩刑四年，以勵自新。惟被告觸犯本案顯係法治觀念不足所致，為培養其正確觀念，避免再度觸法，爰諭知於上開緩刑期間併付保護管束，以收緩刑實效。

㈥按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義（相對義務沒收），該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於被告所有者為限，始應予沒收。而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題（最高法院98年度台上字第3060號判決意旨參照）。因此：

⑴上開事實欄一㈠、㈡所示犯行，被告雖已與證人蘇堯生、許書敏商妥愷他命之交易價格，且將愷他命交予前述二人，然此二次之價金迄今仍係賒欠狀態，就前開未實際受償之販賣毒品價金即無從為沒收或以財產抵償之諭知。至於上開事實欄一㈢、㈣所示犯行，被告已收受證人許書敏交付之對價，此二次之價金雖均未扣案，然依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在其該次販賣犯行之主文項下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵被告為本案各次販賣犯行時，均持用行動電話一具搭配門號0000000000號晶片卡一枚作為聯絡工具，被告於警詢時供稱上開門號係父親洪俊生所申辦（偵查卷第5 頁），於本院審理時亦表示：上開門號是父親借給伊使用，該門號搭配之行動電話亦係父親借給伊使用（本院卷第38頁），卷內並無證據足資證明上開行動電話及門號晶片卡係被告所有之物，揆諸上開說明，本院無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張長樹到庭執行職務。