最高法院九十八年度台上字第三０六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三０六０號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第三一四三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第二一二一、二一二二、二一三五、四０八一、四四八六、五六八八、五六八九、五六九０號，九十七年度少連偵字第二０號，九十七年度少偵字第一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即檢察官對被告甲○○上訴）部分：本件原判決維持第一審關於依想像競合犯從一重論處上訴人即被告甲○○（下稱被告）販賣第一級毒品二罪（即如其附表壹編號

二、三所示，均為累犯，並皆依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑十八年），及販賣第一級毒品二罪（即如其附表壹編號一、四所示，均為累犯，並皆依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑十八年），及共同販賣第一級毒品二罪（即如其附表壹編號五、六所示，均為累犯，並皆依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑十八年），及販賣第二級毒品七罪（即如其附表貳編號一、二、五、六、九至十一所示，均為累犯，各量處有期徒刑七年六月），及共同販賣第二級毒品一罪（即如其附表貳編號七所示，累犯，量處有期徒刑七年六月）等罪刑部分之判決，駁回被告各該部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、原判決理由初謂：「證人即共同被告皇甫崇瑋、證人……劉俊杰……於警詢時之證述，因屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於原審（第一審）準備程序主張不得作為證據……復無刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五所定之例外情形，依同法第一百五十九條第一項規定，自無證據能力」（見原判決第六頁第二十二行至第二十七行），嗣則援引皇甫崇瑋（業經判刑確定）、劉俊杰於警詢時之陳述，資為認定被告有本件販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行之佐證（見原判決第八頁第六行至第十一行、第十五頁第五行至第二十二行、第二十一頁第十三行至第二十二行），對皇甫崇瑋、劉俊杰於警詢時之陳述究竟得否作為證據，前後理由之敘述，不相一致，自嫌理由矛盾。

㈡、原判決理由以證人林濰勝於警詢及第一審時之證述，雖有部分陳述不符之情形，但經審酌其於警詢中之證述，因距案發日較近，對案情記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上又具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，說明林濰勝於警詢中之陳述具有證據能力（見原判決第六頁第十四行至第二十一行）。然刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，必其先前之陳述經證明具有較可信之特別情況始可，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決以上揭理由，認林濰勝於警詢時之陳述具證據能力，於法亦難謂合。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第十條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。又共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。第一審判決就被告與皇甫崇瑋共同於如其附表壹編號五即民國九十七年一月十一日晚上六時四分許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號附近，及與陳木旺（已判刑確定）共同於如其附表壹編號六即九十六年十二月二十六日凌晨一時十五分許，在上址附近，分別販賣海洛因予陳佳宏、劉俊杰之價金各新台幣（下同）一千元，暨與皇甫崇瑋共同於如其附表貳編號七即九十七年一月十二日凌晨一時三十七分許，在南投縣草屯鎮○○路○號ＯＫ超商前，販賣甲基安非他命予蕭武全之價金三千元，並未採連帶沒收主義，而係對被告為單獨、全部之沒收及以財產抵償之諭知，原審未予糾正，率予維持，並有違誤。㈣、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。依原判決所載，上訴人係犯有販賣第一級毒品四罪（即如其附表壹編號一至四所示，其中編號二、三並想像競合犯販賣第二級毒品罪），共同販賣第一級毒品二罪（即如其附表壹編號五、六所示），販賣第二級毒品九罪（即如其附表貳編號一至六、九至十一所示，其中編號三、四與上揭附表壹編號二、三所示之販賣第一級毒品罪有想像競合犯之裁判上一罪關係）及共同販賣第二級毒品一罪（即如其附表貳編號七所示），其最後一次販賣第一級毒品、第二級毒品之時間，分別為九十七年一月十四日凌晨二時八分許及同年二月二十六日晚上十一時許（即如原判決附表壹編號三及附表貳編號二所示），而警方係於九十七年二月二十六日晚上十一時許，持法院核發之搜索票，至彰化市○○路○段○○○巷○○號共同正犯陳木旺之住處搜索，並扣得陳木旺所有供販賣之如其附表伍編號一所示之海洛因一包（淨重０．一二公克）等物，另於同年二月（原判決誤繕為同年十二月）二十七日凌晨三時許，持法院核發之搜索票，在彰化市○○里○○路○段○○○號前被告之車牌號碼0000- 00號自用小客車內，搜獲被告所有供販賣之如其附表參編號一、三所示之海洛因八包（計淨重五．八一公克）及甲基安非他命二包（驗餘含袋總重一．七七三六公克）等物（見原判決第三頁第二十六行至第四頁第十行及其附表壹、貳、參、伍）。

倘若無訛，前開海洛因及甲基安非他命，似分別在被告最後一次販賣海洛因及甲基安非他命之後，始為警查扣，應僅為前開被告最後一次販賣海洛因予劉金滿及販賣甲基安非他命予吳堯男之高度行為所吸收，即祇能分別於各該販賣海洛因予劉金滿之販賣第一級毒品罪及販賣甲基安非他命予吳堯男之販賣第二級毒品罪項下沒收銷燬。第一審判決卻一併於本件被告其餘販賣第一、二級毒品罪項下宣告沒收銷燬前開扣案之海洛因、甲基安非他命及沒收其包裝袋，原審未加糾正，仍予維持，同屬違誤。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、駁回（即被告自行上訴）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告因違反毒品危害防制條例（販賣第一、二級毒品等罪）案件，不服原審判決，於九十八年四月六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。至於檢察官對於被告之上訴為有理由，業經本院將原判決撤銷，發回原審法院，已見前述，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

V