臺灣基隆地方法院101年度訴字第504號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第504號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

江靜怡

指定辯護人

吳文君律師

被告

黃錦華

指定辯護人

陳佑仲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1637、1639號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與丁○○為夫妻關係，均明知安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦為管制藥品管理條例第3 條所定之管制藥品，而列入藥事法之禁藥管理，未經許可不得持有、轉讓、施用，竟為下列犯行：

㈠丁○○與甲○○基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意聯絡，共同以甲○○持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，由丁○○於不詳時間，將上開行動電話號碼告知乙○○，嗣乙○○於民國100 年11月21日中午12時16分許，撥打上開行動電話號碼，由甲○○接聽後將電話交予丁○○，乙○○即向丁○○表明欲價購1 公克之安非他命，並與丁○○相約於同日下午3 時許見面，惟甲○○當日未能向其毒品來源即綽號「檳榔」之戊○○取得安非他命，因而未依約前往；乙○○遂於翌日即100 年11月22日下午6 時37分，再次撥打上開行動電話號碼，確認有無安非他命可資交易，甲○○即接續前揭犯意，先在電話中允諾前往乙○○位於基隆市七堵區自治街與開元路口媽祖廟前之炸雞攤與乙○○交易，復於同日晚間10時34分許，前往戊○○之住處，以新臺幣（下同）3,500元之價格向戊○○購買安非他命1 包（戊○○所涉販賣第二級毒品犯行，業經本院另案判處有期徒刑1 年9 月，尚未確定），旋將購得之安非他命攜往乙○○之炸雞攤，以相同之價格轉讓予乙○○。

㈡甲○○知悉其友人朱承威有施用安非他命之習慣，遂基於幫助施用第二級毒品之犯意，於101 年1 月6 日下午4 時2 分許，受朱承威之託，以其持用之0000000000號行動電話撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，向丙○○表明有朋友欲購買安非他命，並與丙○○相約交易地點，嗣丙○○於同日下午4 時47分許，以0000000000號行動電話詢問甲○○欲購買之安非他命數量後，即於同日下午6 時9 分許，依約前往基隆市暖暖區過港路10巷「羅傑摩爾」社區上庭大門，再由甲○○通知朱承威自行前往上開地點進行交易，而由丙○○直接以1,800 元之價格，將0.4 公克之安非他命售予朱承威（丙○○所涉販賣第二級毒品犯行，由本院另行判決）。嗣警察於101 年4 月11日下午5 時30分許，經甲○○同意，搜索甲○○位於基隆市○○區○○街0 巷00號3 樓之居所，當場扣得三星牌行動電話1 支（內含0000000000號SIM 卡1枚）及夾鍊袋53個，始查悉上情。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：

㈠證人乙○○於偵訊時具結後所為之證述，為被告甲○○、丁○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬傳聞證據，惟檢察官依法有訊問證人之權，且原則上均能遵守法律規定，不致違法取證，足認證人乙○○於前揭證述之可信度甚高，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據。

㈡證人朱承威、葛協強、丙○○於偵訊時所為之證述，為被告甲○○、丁○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，然被告甲○○、丁○○及其辯護人對於上開證據，於本院準備程序中，明示均同意作為證據使用，本院審酌上開供述證據作成之情況，尚無證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，對於被告甲○○、丁○○均具有證據能力。

㈢被告甲○○所持用之0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文，係依據本院100 年度聲監字第480 號、101 年度聲監續字第10號通訊監察書執行通訊監察所取得之派生證據，此有各該通訊監察書及電話附表在卷可稽（見101 年度偵字第1639號第96-97 、102-103 頁），且被告甲○○、丁○○及其辯護人經本院於審理期日依法提示上開通訊監察譯文，均表示無意見而為辯論，該通訊監察譯文自有證據能力。

㈣其餘本判決所引用之供述及非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158 條之4 規定反面解釋，對於被告甲○○、丁○○均有證據能力。

二、得心證之理由：

㈠被告甲○○、丁○○共同轉讓安非他命予乙○○部分：訊據被告甲○○、丁○○對於此部分事實，於本院審理時均坦承不諱，惟被告甲○○辯稱：乙○○於100 年11月21日撥打其行動電話，向丁○○表示欲購買1 公克之安非他命，復於翌日撥打電話詢問其有無安非他命，其不堪乙○○一再請託，遂協助乙○○與戊○○聯繫，其本意是要戊○○直接與乙○○交易，然因戊○○不願出面交付安非他命，故由其向戊○○拿取安非他命後交予乙○○，並旋將乙○○給付之價金3,500 元交予戊○○，其主觀上係基於幫助乙○○施用安非他命之犯意而為等語；被告丁○○則辯稱：其與乙○○為同學關係，乙○○知悉其有施用愷他命，亦知悉其兄有施用安非他命之前科，遂央求其代為尋找安非他命貨源，其不欲將自身之行動電話號碼留予乙○○，始提供甲○○之行動電話號碼予乙○○，嗣因不堪乙○○騷擾，始接聽乙○○之來電並敷衍乙○○，其主觀上無販賣安非他命之犯意，亦未與乙○○達成販賣安非他命之合意等語。經查：

⒈乙○○於100 年11月21日中午12時16分許，撥打被告甲○○持用之0000000000號行動電話，由被告甲○○接聽後將電話交予被告丁○○，乙○○即向被告丁○○表明欲價購1 公克之安非他命，並與被告丁○○相約於同日下午3 時許見面，惟甲○○當日未能向其毒品來源即綽號「檳榔」之戊○○取得安非他命，因而未依約前往；乙○○遂於翌日即100 年11月22日下午6 時37分，再次撥打上開行動電話，確認有無安非他命可資交易，被告甲○○即先在電話中允諾前往乙○○位於基隆市七堵區自治街與開元路口媽祖廟前之炸雞攤與乙○○交易，復於晚間10時34分許，前往戊○○之住處，向戊○○拿取安非他命1 包，旋將該安非他命攜往乙○○之炸雞攤交予乙○○，並向乙○○收取3,500 元現金等情，業據被告甲○○於警詢、本院準備程序時及被告丁○○於本院準備程序時供承在卷（見101 年度偵字第1639號卷第10-13 頁、本院101 年11月14日準備程序筆錄第3-5 頁），核與證人乙○○於偵訊時及證人戊○○於本院審理時證述之情節相符（見101 年度偵字第1639號卷第131-132 頁、本院101 年12月11 日 審判筆錄第11-12 頁），並有通訊監察譯文1 份附卷可稽（見101 年度偵字第1639號卷第18頁），堪予認定。

⒉被告丁○○與乙○○為國小同學關係，業已10幾年未見面，嗣乙○○於100 年間在基隆市七堵區自治街與開元路口之媽祖廟前經營炸雞攤，巧遇被告丁○○，二人因而開始聯繫，乙○○並於聊天過程中得知被告丁○○有購買安非他命之管道，其後被告丁○○復於不詳時間，自行提供被告甲○○持用之0000000000號行動電話號碼予乙○○，作為聯絡之用等情，業據證人乙○○於偵訊及本院審理時證述綦詳（見101年度偵字第1639號卷第131 頁、本院101 年12月21日審判筆錄第12頁）；又被告甲○○於100 年11月21日中午12時16分許，接獲乙○○表明欲價購安非他命之來電後，即於同日不詳時間撥打電話予其毒品來源戊○○洽談毒品交易事宜，嗣戊○○以3,500 元之價格購入1 公克安非他命後，即先行抽取一部分供己施用，始將剩餘不足1 公克之安非他命1 包，以3,500 元之價格售予被告甲○○，並當場向被告甲○○收取3,500 元之現金等情，亦據證人戊○○於本院審理時證述屬實（見本院102 年1 月4 日審判筆錄第4-7 頁），足認被告係共同以0000000000號行動電話作為聯絡工具，由被告丁○○將上開聯絡方式提供予乙○○，復由被告甲○○與毒品來源戊○○購得安非他命後，再以相同價格轉讓予乙○○。

⒊被告甲○○、丁○○雖以前詞置辯，惟查：

⑴乙○○於100 年11月21日向被告丁○○表明欲價購1 公克之安非他命，被告甲○○即於同日以電話向戊○○詢問安非他命貨源，嗣戊○○於翌日即100 年11月22日下午2 時21分許，傳送「抱歉，昨晚太累回到家就睡了，忘記要打給妳，看怎樣再打給我好了」之簡訊予被告甲○○後，被告甲○○旋於晚間向戊○○表示「你先給我1 個就好」等情，業據證人戊○○於本院證述明確（見本院102 年1 月4 日審判筆錄第4 頁），並有前揭通訊監察譯文在卷可憑，顯見被告丁○○係將乙○○欲購買之安非他命數量告知被告甲○○，交由被告甲○○向戊○○購買相同數量之安非他命，而被告甲○○亦確係於乙○○來電後，旋與戊○○聯繫，是被告丁○○辯稱：其僅係敷衍乙○○，並無與乙○○交易之意思云云，要無可採。參以，證人即被告甲○○於偵訊時證稱：其持用之0000000000號行動電話係丁○○所申辦，其自100 年9 月間開始使用，而0000 000000 號行動電話號碼為易付卡，不知登記在何人名下等語（見101 年偵字第1639號卷第117 頁），則被告丁○○選擇提供0000000000號行動電話號碼予乙○○，主觀上當有躲避查緝之意圖。從而，堪信被告丁○○、甲○○間確有轉讓安非他命予乙○○之犯意聯絡及行為分擔。

⑵證人乙○○於本院證稱：其取得甲○○持用之0000000000號行動電話號碼後，僅於100 年11月21日、22日撥打過3 、4次等語（見本院101 年12月11日審判筆錄第13-14 頁），核與卷附之通訊監察譯文相符（見101 年度偵字第1639號卷第18 頁 ），難認乙○○有一再以電話請託被告二人購買安非他命之情事。而上開通訊監察譯文之內容如下：「（100 年11 月21 日中午12時16分許）A ：喂，你誰阿？B ：我賣炸雞的，丁○○在嗎？C ：喂。B ：錦華，我阿哲。C ：她問你要多少？B ：1 。C ：1 個喔？B ：嘿阿，我差不多3 點會到那啦」、「（100 年11月21日下午4 時47分許）A ：喂。B ：妳有要過來嗎？A ：有，我要過去的時候再打給你。B ：好」、「（100 年11月22日下午6 時37分許）A ：喂，你他同學對不對？B ：對，有沒有？A ：有，我等一下要出去時順便去找你。B ：好」，其中之代號A 係被告甲○○、代號B 係乙○○、代號C 係被告丁○○，為被告甲○○、丁○○及證人乙○○三人所是認（見本院101 年12月11日審判筆錄第11頁），足見被告甲○○、丁○○對於乙○○價購安非他命之來電，從未曾表明拒絕之意，反而主動詢問乙○○欲價購之安非他命數量，並積極允諾與乙○○交易，此與不堪請託始協助聯繫購買安非他命之情形，顯然有別。

⑶證人戊○○於本院證稱：甲○○於本次交易係表示有朋友要購買安非他命，然並未要求其直接與該朋友交易，亦未告知該朋友為何人等語（見本院102 年1 月4 日審判筆錄第8-9頁），是被告甲○○既未曾詢問戊○○是否與乙○○相識及是否願意直接與乙○○交易，則其辯稱：其本意是要戊○○直接與乙○○交易，因戊○○不願出面交付安非他命，始由其向戊○○拿取安非他命云云，尚難採信。又證人乙○○於本院審理時證稱：本次係其第一次花錢購買安非他命，當時並不知悉安非他命之行情等語（見本院101 年12月11日審判筆錄第14頁），故被告甲○○辯稱：乙○○有告知其1 公克安非他命之行情為3,000 元云云，亦與事實不符；又依前揭通訊監察譯文顯示，被告甲○○、丁○○均未與乙○○確認交易價格，且戊○○於100 年11月22日晚間8 時37分許，以簡訊告知被告甲○○「價位有比較高一點點」後，被告甲○○竟未確認乙○○是否仍有意願價購，即先行交付3,500 元向戊○○購買安非他命1 包，自難認其主觀上係出於幫助乙○○購買安非他命施用之犯意而為。況戊○○於100 年11月22日，係以0000000000號行動電話傳送簡訊予被告甲○○，被告甲○○於同日則係撥打0000000000號行動電話與戊○○約定交易數量及地點，嗣於101 年2 月4 日，被告甲○○另撥打0000000000號行動電話與戊○○聯繫，此有通訊監察譯文存卷可考（見101 年偵字第1639號卷第18、24頁），衡諸常情，販賣毒品者多使用數支不同之行動電話號碼，且僅告知有毒品往來之人，以避免查緝，而被告甲○○供稱其並未施用安非他命（見101 年度偵字第9 頁），竟知悉戊○○持用之3 支不同行動電話號碼，亦足徵其並非偶然受託而與戊○○交易。

⒋公訴人雖認被告甲○○、丁○○於100 年11月21日係基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，共同販賣安非他命予乙○○而未遂；被告甲○○復單獨與戊○○基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於100 年11月22日共同販賣安非他命予乙○○既遂等語，惟查：

⑴依前所述及前揭通訊監察譯文顯示，100 年11月21日中午12時16分許，係由乙○○撥打被告甲○○持用之行動電話，向被告丁○○表明欲價購1 公克之安非他命及約定交易地點，於同日下午4 時47分許復撥打電話向被告甲○○確認是否會前往交易地點，被告甲○○則允諾前往，並於同日不詳時間與戊○○聯繫尋找安非他命貨源，然戊○○當日晚間未予答覆被告甲○○，遲至翌日即100 年11月22日下午2 時21 分許，始傳送「抱歉，昨晚太累回到家就睡了，忘記要打給妳，看怎樣再打給我好了」之簡訊予被告甲○○，適乙○○於晚間6 時37分、7 時32分許，再次撥打上開電話予被告甲○○確認是否有安非他命可資交易，及傳送「有沒有麻煩妳告知一下，別人在等，拜託別讓我難做人」之簡訊予被告甲○○，被告甲○○即於晚間10時19分、34分許，撥打電話予戊○○表明欲購買1 公克之安非他命，及約定前往戊○○之住處樓下拿取安非他命，嗣被告甲○○再親自將購得之安非他命交予乙○○而完成交易。亦即，乙○○僅於100 年11月21日，向被告丁○○表明欲購買之安非他命數量，爾後於同日及100 年11月22日之通話內容均係確認被告甲○○是否會前往交易地點及是否有貨源可資交易，並未與被告甲○○、丁○○達成新的交易內容；而戊○○於100 年11月22日與被告甲○○聯繫毒品交易事宜，亦係基於被告甲○○於100 年11月21日提出之要約所為，僅係二人遲至100 年11月22日晚間始確定交易數量及地點，是被告甲○○、丁○○與毒品下游乙○○、暨被告甲○○與毒品上游戊○○所為之上開通訊內容，顯均係為達成同一交易目的所為之接續行為，尚不得切割為二獨立之交易行為而分別論罪。

⑵證人戊○○於本院審理時證稱：其以3,500 元之價格購入1公克安非他命後，即先行抽取一部分供己施用，始將剩餘不足1 公克之安非他命1 包，以相同之價格售予甲○○，並當場向甲○○收取3,500 元之現金等語（見本院102 年1 月4日審判筆錄第4-7 頁），足彰戊○○就本次交易已先行賺取安非他命之量差供己施用，並於交付安非他命予被告甲○○之當下，即向被告甲○○收取價金3,500 元，而非待被告甲○○向乙○○收取價金後再行轉交予戊○○，是戊○○販賣安非他命牟利之對象顯為被告甲○○。參以，本案尚無其他證據足資證明被告甲○○與戊○○間有共同販賣安非他命之犯意聯絡，或證明被告甲○○、丁○○就本次交易有營利之意圖或獲取任何之利益，自應認戊○○與被告甲○○間，僅為販賣安非他命之上下游關係，而非販賣安非他命之共同正犯關係，且應認被告甲○○、丁○○係基於轉讓安非他命之犯意而為本次犯行。

㈡被告甲○○幫助朱承威施用安非他命部分：

⒈訊據被告甲○○對於此部分事實，於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院101 年11月14日準備程序筆錄第4 頁、102 年1 月4 日審判筆錄第18-19 頁），核與證人朱承威於偵訊時證稱：其於101 年1 月6 日晚間6 時10分許，係透過甲○○與丙○○聯繫，在基隆市暖暖區過港路10巷「羅傑摩爾」社區上庭大門，以1,800 元之價格，向丙○○購買0.4公克之安非他命供給施用等語；證人丙○○於偵訊時證述：其於101 年1 月6 日與甲○○通話後，有依約前往交易地點，將安非他命交予朱承威，亦有向朱承威收取價金等語相合（見101 年度偵字第1639號卷第143 、173-175 頁），並有通訊監察譯文1 份在卷可查（見101 年度偵字第1639號卷第22 -23頁），暨三星牌行動電話1 支（內含0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可佐，足認被告甲○○之任意性自白與事實相符，堪予採信。

⒉公訴人雖認被告甲○○係與丙○○基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，共同販賣安非他命予朱承威等語，然證人朱承威於偵訊時證稱：被告甲○○並未以販賣毒品維生等語（見101年度偵字第1639號卷第143 ），且本次係由丙○○與朱承威直接以一手交錢一手交貨之方式進行交易，被告甲○○並未經手交付安非他命或價金之販賣安非他命構成要件行為。又依被告甲○○與丙○○之通訊監察譯文顯示，被告甲○○係於101 年1 月6 日下午4 時2 分許撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，向丙○○詢問：「你有沒有那個」、「你知道我在說什麼嗎」、「我不是說菸（即愷他命）咧」，經丙○○答稱目前沒有貨，要晚一點才有，被告甲○○始稱「你現在沒有，那你問到你再打給我吧」，嗣丙○○於同日下午4 時47分以0000000000號行動電話撥打電予被告甲○○時，被告甲○○起初尚不知該電話之持用人為丙○○，而詢問對方「你是誰阿」，經丙○○表明身分及詢問被告甲○○「你說你朋友要找喔」、「怎樣的」，並告知被告甲○○不要撥打0000000000號行動電話，被告甲○○始稱其朋友「要一半而已」（見101 年度偵字第1639號卷第22-23 頁），顯見被告甲○○並不確定丙○○有無安非他命可資交易，亦不知悉丙○○用以聯繫毒品交易事宜之行動電話號碼為何，自難認被告甲○○與丙○○間具有共同販賣安非他命之犯意聯絡。況公訴人尚未提出證據證明被告甲○○於本次交易中有營利之意圖或獲取任何之利益，是被告甲○○辯稱：其係出於幫助朱承威施用安非他命之犯意，代為尋找安非他命貨源等語，應為可採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、丁○○共同轉讓安非他命予乙○○，及被告甲○○單獨幫助朱承威施用安非他命之犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠查安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，倘行為人明知為禁藥之安非他命，而將未達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定公告之一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定為淨重10公克以上）轉讓予他人，係同時構成毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法規競合之情形。又前者之法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，後者則就販賣及轉讓禁藥之法定刑均定為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，而本案被告係共同轉讓不足1 公克之禁藥予他人，並未獲取任何利益，其不法性顯低於販賣禁藥之行為，要無量處5 年以上7 年以下有期徒刑之必要，是就本案被告而言，上開二規定實際上並無重法、輕法之分。另安非他命係於75年7 月11日，經行政院衛生署以衛署藥字第597627號公告列為藥物藥商管理法第16條第1款之禁藥，嗣藥物藥商管理法之名稱於82年2 月5 日修正為藥事法，並將原第16條第1 款規定移列為第22條第1 項第1款規定迄今；而毒品危害防制條例之前身即肅清煙毒條例係於86年10月30日始將毒品分為三級管理，並將安非他命列為第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，故藥事法應屬前法，毒品危害防制條例方為後法，依「後法優於前法」之原則，自應優先適用毒品為危害防制條例第8 條第2 項之規定。再者，實務上認為法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用；倘行為人轉讓安非他命予他人，而優先適用藥事法第83條第1 項規定予以論罪科刑，則縱其於偵、審中自白犯罪，亦因藥事法就此部分欠缺減輕其刑之特別規定，而無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之餘地（最高法院99年度台上字第15號判決要旨參照），因此，若非有量處行為人5 年以上7 年以下有期徒刑之必要，而依「重法優於輕法」之原則，優先適用藥事法第83條第1 項規定予以論罪科刑之情形外，實應優先適用毒品危害防制條例之規定，以避免不當剝奪行為人自白減刑之機會。從而，核被告甲○○、丁○○如犯罪事實欄之㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，被告甲○○如犯罪事實欄㈡所為，另係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。公訴人雖認被告甲○○、丁○○前揭所為均係涉犯販賣第二級毒品罪嫌（含未遂及既遂），惟本案尚乏積極證據足認被告甲○○、丁○○具有營利之意圖，或與戊○○、丙○○具有販賣第二級毒品之犯意聯絡，業如前述，本院爰於基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條。此外，被告甲○○、丁○○共同持有安非他命之低度行為，應為其等共同轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告甲○○、丁○○基於同一轉讓第二級毒品之犯意，於密接時間，多次以電話與毒品下游乙○○、毒品上游戊○○磋商之行為，應屬單一犯行之數個舉動接續實施，為轉讓第二級毒品之接續犯。起訴書雖未就被告丁○○所涉轉讓第二級毒品既遂部分起訴（即被告甲○○接續於100 年11月22日向戊○○購得安非他命後轉讓予乙○○既遂之部分），惟該部分與已起訴部分，有接續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告甲○○、丁○○間就上開轉讓第二級毒品之罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨，是上開規定所稱偵查中自白，應僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況；從而，就此例外情況，只要審判中自白，即有上開減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號判決要旨參照）。本案被告甲○○、丁○○於偵訊時，檢察官均係踐行人別訊問及刑事訴訟法第95條所定之告知義務後，旋告知同法第180 條所定之拒絕證言權，並命其等以證人身分具結後，始開始訊問，且至訊問終了前均未回復其等之被告身分而為訊問，此有訊問筆錄2 份附卷可參（見10 1年度偵字第1639號卷第116-121 頁、101 年度偵字第1637號卷第115-117 頁），核與未經進行訊問被告之查證程序無異，而其等於本院審理時均自白犯罪，依前揭判決要旨，自均得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又被告甲○○以幫助朱承威施用第二級毒品之犯意，參與施用毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，就其所犯幫助施用第二級毒品罪部分，遞減輕其刑。

㈣爰審酌被告甲○○並無前科，素行良好，被告丁○○則僅於92年間，因傷害案件經本院判處有期徒刑4 月確定，並於92年10月9 日易科罰金執行完畢，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案記錄表附卷可佐，竟均明知毒品係戕害他人身心健康至鉅之物，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，共同轉讓第二級毒品予乙○○，被告甲○○復單獨幫助朱承威施用第二級毒品，戕害他人身心健康，並助長社會施用毒品之不良風氣，惟考量被告所轉讓及幫助施用之毒品數量均微，兼衡被告甲○○為高中肄業、擔任家管，被告丁○○為國中肄業、業工，智識程度及生活狀況俱非佳，暨其等坦承犯行之犯後態度均尚稱良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並就被告甲○○部分定其應執行刑。

㈤沒收部分：

⒈被告甲○○、丁○○共同用以轉讓安非他命予乙○○之0000000000號SIM 卡，係被告甲○○以3,000 元代價向友人所購買之易付卡，業據被告甲○○於警詢時供承在卷（見101 年度偵字第1639號卷第9 頁），是該SIM 卡核屬被告及共犯所有，供犯毒品危害防制條例第8 條轉讓第二級毒品罪所用之物，雖未據扣案，然尚無證據證明業已滅失，應依同條例第19條第1 項規定，於此部分罪刑項下，諭知由被告甲○○、丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，由被告甲○○、丁○○連帶追徵其價額。

⒉扣案之三星牌行動電話1 支（內含0000000000號SIM 卡1 枚），係被告丁○○申辦予被告甲○○使用，由被告甲○○自100 年9 月間使用至遭扣押為此等情，業據被告甲○○於警詢時供承明確（見101 年度偵字第1639號卷第8-9 頁），衡情應係被告丁○○贈與被告甲○○，而為被告甲○○所有，且係被告甲○○持以幫助朱承威施用第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於此部分罪刑項下，宣告沒收之。

⒊被告甲○○於本院審理時供稱：扣案之夾鍊袋53個，係其先前所購買，用途為裝小型首飾及保健食品等語（見本院102年1 月4 日審判筆錄第16頁），是扣案之夾鍊袋53個，核與本案無涉，爰不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○、丁○○均明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與姓名年籍不詳之男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於100 年11月13日下午5 時許，在基隆市○○區○○路00巷000 號8 樓住所，由甲○○、丁○○以所持行動電話0000000000與朱承威聯絡並約定好交易地點後，再由甲○○通知丁○○以0000000000行動電話通知該姓名年籍不詳之男子，由該男子在基隆市七堵區東新街6 巷，與代朱承威到場之葛協強交易，而以1,500 元之代價販賣第三級毒品愷他命予朱承威及葛協強，因認甲○○、丁○○均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴人認被告甲○○、丁○○涉犯上開罪嫌，係以被告甲○○、丁○○之供述、證人朱承威、葛協強之證述、通訊監察譯文及扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚）等為其論據。訊之被告甲○○、丁○○固坦承有於前揭時、地，以前揭行動電話與朱承威約定交易地點，並聯繫姓名年籍不詳之男子前往該地點交易愷他命等事實，惟堅決否認犯罪，辯稱：其等主觀上均係基於幫助朱承威施用愷他命之犯意而為等語。

四、經查：

㈠朱承威於100 年11月13日下午4 時17分、22分、23分、31分許，分別撥打被告甲○○持用之0000000000號行動電話，向被告甲○○表明欲購買愷他命，被告甲○○即聯絡被告丁○○代為詢問愷他命上游，經被告丁○○與姓名年籍不詳之男子談妥交易金額及地點後，再由被告甲○○於同日下午4 時4 8 分許，以電話告知朱承威交易地點，嗣該姓名年籍不詳之男子即在基隆市七堵區東新街6 巷口，交付4 公克之愷他命予代朱承威到場交易之葛協強，並向葛協強收取1,500 元之價金等情，業據被告甲○○、丁○○於本院準備程序自白不諱（見本院101 年11月14日準備程序筆錄第2-5 頁），核與證人葛協強、朱承威於偵訊時證述之情節大致相符（見101 年度偵字第1639號卷第138 、143 頁），並有通訊監察譯文附卷可稽（見101 年度偵字第1639號卷第19-20 頁），堪予認定。

㈡公訴人雖認被告甲○○、丁○○與該姓名年籍不詳之男子，係基於販賣愷他命之犯意聯絡，共同販賣愷他命予朱承威及葛協強等語，惟查：

⒈本次交易係由朱承威於100 年11月13日下午4 時17分許，撥打0000000000號行動電話予被告甲○○，詢問被告甲○○「妳還有菸嗎」，經被告甲○○答稱「沒有了，那是跟別人拿的」，朱承威復於下午4 時22分許，央求被告甲○○「妳再幫我問好嗎」，經被告甲○○告知「他一次都要1,800 啦」，朱承威即表明「好，我湊看看」，嗣朱承威於下午4 時23分許向被告甲○○表示已湊足而欲購買，經被告甲○○回稱「我打電話回去，因為我沒有帶另外1 支電話出門」，朱承威始再於下午4 時31分許確認有無愷他命可資交易，被告甲○○始告知「有啊，我老公已經幫你們打了，1,500 就好」、「等一下他到的時候我會打給你」，迨被告丁○○於下午4 時47分許，以0000000000號行動電話通知被告甲○○「喂，人家到了耶」、「他在那個香店那邊」，被告甲○○旋以電話通知朱承威「偉偉，他在我家巷口，你去我家巷口」，此有前揭通訊監察譯文在卷可證，足見被告甲○○於第一次通話中，業已告知朱承威其並無愷他命，係經朱承威於第二次通話中央求其協助尋找貨源，被告甲○○始請求被告丁○○聯繫愷他命上游，並由被告甲○○通知朱承威自行前往交易地點向該愷他命上游購買愷他命。又證人葛協強於偵訊時證稱：100 年11月13日下午5 時許，在基隆市七堵區東新街6 巷口交易愷他命時，並未看見甲○○、丁○○，係不認識之男子交付愷他命及向其收取價金等語（見101 年度偵字第1639號卷第138 頁），是被告甲○○、丁○○顯均係受朱承威之委託，而單純為居中牽線之行為，並未經手愷他命與價金之交付。

⒉朱承威指示葛協強前往上開交易地點進行交易後，曾撥打葛協強持用之行動電話，向葛協強表示「倒一點給錦華」、「就說我請他吃的啦」，此有葛協強持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可憑（見101 年度偵字第1639號卷第75 -76頁），而證人朱承威於偵訊時亦證稱：其於100 年11月13日撥打電話予甲○○，詢問甲○○能否尋找愷他命上游，嗣甲○○問到較便宜之貨源，其即央求甲○○協助其購買，談妥後，其請葛協強代為前往交易地點，因其覺得甲○○、丁○○尋找之愷他命價格很便宜，遂請葛協強倒一點給他們，另其購買毒品之用途係供己施用等語（見101 年度偵字第1639號卷第142 頁），則朱承威既有意以轉讓愷他命之方式答謝被告甲○○、丁○○，益證被告甲○○、丁○○僅係協助朱承威購買愷他命施用，而非共同販賣愷他命予朱承威。

⒊證人葛協強於偵訊時證稱：100 年11月13日係不認識之男子向其收取價金，且當日並未轉讓愷他命予甲○○或丁○○等語（見101 年度偵字第1639號卷第138-139 頁），又本案尚無證據證明該姓名年籍不詳之男子有允為提供或實際提供被告甲○○、丁○○任何之利益，自難認被告甲○○、丁○○就本次交易具有營利之意圖，或與該姓名年籍不詳之男子間，具有販賣第三級毒品之犯意聯絡、行為分擔。

㈢從而，被告甲○○、丁○○均係受施用愷他命之朱承威委託，代為向販賣愷他命之男子聯繫，再由朱承威與該男子自行完成交易，以此方式助益朱承威施用愷他命，應評價為幫助施用愷他命之行為。

五、綜上所述，依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告甲○○、丁○○與該姓名年籍不詳之男子有販賣第三級毒品之犯意聯絡、行為分擔，亦查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行；又依前開事證，固堪認被告甲○○、丁○○有幫助施用愷他命之行為，然愷他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所定之第三級毒品，施用第三級毒品復為同條例所不罰之行為，是依前揭規定及判決要旨，自應為被告甲○○、丁○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務