臺灣基隆地方法院102年度訴字第369號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第369號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林洋鍠

選任辯護人

林禮模律師

被告

余俊德

選任辯護人

陳雅萍律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1054號、第1436號、第1615號、第1699號），本院判決如下：

主文

事實

一、林洋鍠曾犯施用毒品案件，經本院以100 年度基簡字第1327號判決判處有期徒刑2 月確定，於民國100 年11月30日易科罰金執行完畢；余俊德曾犯傷害、槍砲等案件，經本院以96年度基簡字第1370號判決判處有期徒刑5 月、2 月，減為有期徒刑2 月又15日、1 月，應執行有期徒刑3 月確定，於97年4 月24日易科罰金執行完畢，兩人均猶不知悔改。

二、緣林洋鍠在基隆巿經營汽車修理廠，案外人林育男積欠林洋鍠修車費用新臺幣（下同）3 萬餘元，經林洋鍠多次催討仍未償還，101 年11月初，林洋鍠至林育男位於基隆巿基金一路住所催討上開債務時，林育男即取出具殺傷力之改造手槍1 支、彈匣1 個（內有制式子彈4 顆、非制式子彈4 顆）以供抵償，林洋鍠明知具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及非制式子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所明定列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟仍基於持有具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、非制式子彈之犯意，向林育男收取之，以為對林育男債權之擔保（林育男所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦），之後將上開改造槍、彈等物放置在經營之修車廠內。

三、101 年12月間，林洋鍠欲至臺北巿另覓工作，因擔心上開改造手槍、制式子彈、非制式子彈等物品放置在修車廠內為家人發覺，遂於101 年12月間某日，將上開改造手槍、彈匣（內有制式子彈4 顆、非制式子彈4 顆）放置在一黑色包包內，再持往余俊德位於基隆巿中正區北寧路住處，要求余俊德代為藏放，余俊德亦明知具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及非制式子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1款、第2 款所明定列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟仍萌生寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，收受林洋鍠所交付放置在黑色包包內之具有殺傷力之改造手槍1 支、口徑9 MM制式子彈4 顆、具有殺傷力之金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈4 顆，藉以受寄代藏而為林洋鍠保管上開改造手槍、子彈，余俊德隨即將上開裝有槍、彈之黑色包包，放置在基隆巿北寧路344 巷5 號住處房間之衣櫥內。

四、嗣於102 年2 月5 日，經警偵辦槍砲、毒品等案件，持搜索票至林育男住處搜索，林育男向警供承上開槍、彈交由林洋鍠持有等情。復經警於102 年2 月24日持拘票拘提林洋鍠到案，林洋鍠乃據實供述業已將槍、彈移轉持有予余俊德之事實，復經警於102 年2 月27日，持拘票在桃園縣平鎮○○○路○段000 號14樓之3 拘得余俊德，余俊德即帶警前往基隆巿北寧路344 巷5 號住所，在房間衣櫥內起出內裝有具有殺傷力之改造手槍1 支、口徑9 MM制式子彈4 顆、具有殺傷力之金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈4 顆之黑色包包1 只。

五、案經基隆巿警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、程序事項（關於證據能力）：

㈠關於供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規定甚明。查證人林育男於警詢之陳述，雖核係被告以外之人於審判之陳述，惟檢察官、被告2 人及其辯護人於本院調查證據時，知有此情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，故上揭證據認為均有證據能力。

㈡關於非供述證據：

⒈本件扣案之具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、口徑9MM 制式子彈4 顆、具有殺傷力之金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈4 顆，係被告余俊德帶同員警起出扣案，業據被告供承在卷，且有基隆巿警察局第一分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可查，核屬非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，應具證據能力。

⒉卷附之內政部警政署刑事警察局102 年3 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年2 月27日指紋鑑驗報告書性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之槍砲等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告乃係刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，且被告及其辯護人對該鑑定報告之證據能力，並不爭執，至本案辯論終結，均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力。

⒊至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、實體事項：

㈠上開事實，業據被告林洋鍠、余俊德於偵查中及本院審理時均坦承不諱，其情節相互吻合，亦與證人林育男於警詢證述情節相符，且有槍、彈照片共7 幀、基隆巿警察局槍枝初步檢視報告表、扣案之改造手槍1 支、子彈8 顆扣案可佐。又上開扣案之改造手槍1 支及子彈8 顆，經送請內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」、「檢視法」、「試射法」進行鑑驗之結果，係：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍枝欠缺保險鈕，惟不影響擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈8 顆，鑑定情形如下：㈠4 顆，認均係口徑9 MM制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5MM金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局102 年3 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片10張附卷為憑，則其係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所明定列管之違禁物品無疑。綜上，因認被告二人於本院審理時之任意性自白，與事實相符，可以採信，綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，均應依法論科。

㈡扣案之改造手槍1 支、子彈8 顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所明定列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。是核被告林洋鍠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪；被告余俊德所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4 項之未經許可，寄藏子彈罪。被告二人均以一行為同時持有或同時寄藏改造手槍及子彈，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，被告林洋鍠應從一重之未經許可持有改造手槍罪、被告余俊德應從一重之未經許可寄藏改造手槍罪論處。公訴人雖認被告余俊德係犯未經許可持有改造手槍罪，然經本院認係犯未經許可寄藏改造手槍罪，業如上述，惟刑事訴訟法第300 條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，乃指起訴法條與判決法條不同而言。本件事實起訴法條仍屬相同，涉犯法條亦為同一，自無變更法條之問題，併予敘明。被告林洋鍠藉由將改造手槍交由余俊德寄藏之行為，而與余俊德共同持有改造手槍，其與余俊德有犯意聯絡及行為分擔，林洋鍠應以共同正犯論處。

㈢被告二人各有事實欄所載之科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至3 分之1 。」其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要（最高法院91年度台上字第2969號判決意旨參照）。查被告林洋鍠於本案警詢時、檢察官偵查中及本院審判中均自白犯行，有被告林洋鍠102 年2 月25日警詢筆錄（見102 年度偵字第1436號卷第4 至8 頁）、102 年2 月25日、4 月17日、4 月30日偵訊筆錄（102 年度他字第256 號卷第81至84頁、102 年度偵字第1436號卷第50至52頁）、102年7 月4 日本院審判筆錄等在卷可憑，又於102 年2 月25日為警拘提時，並未扣得本案改造槍、彈，然於警詢時供述本件扣案改造槍、彈之去向，經警因而於102 年2 月27日查獲被告余俊德，揆諸前開最高法院判決意旨，被告林洋鍠於偵查或審判中自白，並供出本件扣案改造槍枝、子彈之去向，並進而查獲被告余俊德，爰上開條文規定減輕其刑，並依法先加再減。

㈤本院審酌被告二人均明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所明定列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，被告林洋鍠為抵償債務而予收受持有，被告余俊德則受林洋鍠之委託而為受寄代藏，核其行止雖均未造成實害，然仍已對社會治安構成潛在威脅，兼其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就其所受宣告之罰金刑，均諭知易服勞役之折算標準。

㈥扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、於鑑驗時未經試射之口徑9 MM制式子彈2 顆、口徑9.0±0.5MM非制式子彈2 顆，均係違禁物品，爰依刑法第38條第1 項第1款規定，宣告沒收。至扣案原具殺傷力之制式子彈2 顆、非制式子彈2 顆，業經刑事警察局鑑定時試射而擊發，僅餘彈殼、彈頭，而喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，非屬違禁物，亦非被告所有而供犯罪使用或犯罪所生之物，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔